دانلود مقالات و پایان نامه های علمی

طرح مسئله و تعریف موضوع

موضوع اصلی تحقیق در رابطه با نظام حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی و ایضا شیوه های حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی می باشد و در مورد نظام حل و فصل اختلافات با توجه به اجرایی شدن تفاهم نامه کنفرانس وزیران در سال 1994 و آغاز به کار رکن حل و فصل اختلاف در سال 1997 و اجرایی شدن آن در سال 2003می توان نظام حل و فصل اختلاف را به صورت ذیل بررسی کرد.

1- رکن حل و فصل اختلاف

 زمانی وارد عمل می شود که دولتهای عضو اختلافات تجاری خود را که عملا در مورد تفسیرهای متفاوت از موارد موافقت نامه های سازمان WTO است به آن رکن ارجاع می دهند. رکن حل و فصل اختلافات بر اساس بند 3 ماده 4 موافقت نامه تاسیس مقرر می دارد که شورای عمومی برای ایفای رکن حل و فصل اختلافات تشکیل می شود و آن در جایی است که مشورت در حل اختلاف کارساز نباشد.

2 – تشکیل هیات حل و فصل اختلاف

این هیات معمولا از سه نفر از افراد با سابقه مناسب و تخصص کافی در آن عضویت دارند و از طرف دبیرخانه سازمان یا دبیرکل و از میان کشورهایی که در آن اختلافات شرکت ندارند منصوب می‌گردند. در ماده6 تفاهم نامه حل و فصل اختلاف تحت عنوان تشکیل هیات رسیدگی مقرر می دارد.

الف- در صورت درخواست طرف شاکی در یک هیات رسیدگی طی اولین جلسه موضوع در دستور کار این رکن قرار گیرد تشکیل خواهد شد.[1]

ب- درخواست تشکیل هیات به صورت کتبی صورت می گیرد. این درخواست به مشورت های انجام شده اشاره و اقدامات خاص مورد اختلاف مشخص خواهد شد و خلاصه ای کوتاه در مورد مبنای حقوقی شکایت که به وضوح به حل مسئله کمک می کند ارائه خواهد شد.

3- ترکیب اعضاء هیات رسیدگی

از جمله افرادی که می توانند انتخاب شوند به شرح ذیل‌اند.

الف- اشخاصی که در یک هیات رسیدگی خدمت کرده یا دعوایی را نزد آن دو مطرح ساخته اند.

ب- اشخاصی که به عنوان نماینده یک عضو یا یک طرفه متعاعد گاع 1947 یا به عنوان نماینده ای نزد شورا یا کمیته هر یک از موافقت نامه های تحت پوشش یا موافقت نامه های سلف آنها یا در دبیرخانه خدمت کرده اند.

ج- اشخاصی که حقوق یا سیاست تجارت بین الملل را آموزش یا نشر داده اند و یا به عنوان یک مقام ارشد سیاست تجاری یک عضو خدمت کرده اند.

د- اتباع دولت های طرف اختلاف نمی توانند عضویت هیات رسیدگی به همان دعوا درآیند.

ه- دبیرخانه فهرستی از افراد دولتی و غیر دولتی واجد شرایط در بند یک را تهیه خواهد کرد که اعضاء هیات بتوانند از میان آن فهرست افراد را برگزیند.

4- وظیفه هیات رسیدگی

وظیفه هیات مساعدت به حل اختلاف به موجب تفاهم نامه حل و فصل اختلاف و موافقت نامه های تحت پوشش است و با طرف های اختلاف مشورت کند و به آنها جهت ارائه یه راه حل مرض الطرفین فرصت کافی بدهد. به طور معمول گزارش های نهایی هیات رسیدگی باید ظرف 6 ماه به طرفین اختلاف ارائه شود و در مورد مواد فاسد شدنی این مدت به 3 ماه کاهش می یابد.

وکلاً مراحل رسیدگی هیات عبارت است از:

1.قبل از تشکیل اولین جلسه هیات هر کدام از طرفین اختلاف شکایت خود را به صورت مکتوب ارائه می کند.

2.در اولین جلسه هیات شکایت کشور شاکی و دفاعیات کشور مدعی علیه شنیده می شود.

3. در جلسه دوم پاسخ متقابل طرفین دعوا در قالب لوایح متقابل در توضیحات شفاهی ارائه می گردد.

4.در صورت لزوم هیات با کارشناسان مشورت می کند و یا یک گروه کارشناسی برای بررسی تعیین می کند.

5. تهیه پیش نویس اولیه گزارش شامل واقعیتها و استدلالات و ارائه به طرفین اختلاف
6. تهیه گزارش موقت و ارائه به طرفین اختلاف تا اگر تقاضای تجدید نظر دارند ارائه نمایند.

7.تهیه گزارش نهایی و ارائه به طرفین اختلاف و اطلاع آن به کلیه اعضاء سازمان.

5- رکن استیناف

رکن استیناف یک رکن دائمی در سازمان تجارت جهانی که توسط رکن اختلاف ایجاد می شود. و مرکب از 7 نفر می باشد که 3 تن از آنان در مورد هر یک از موضوعات شرکت دارند و خدمت اشخاص در این رکن به صورت نوبتی است و نحوه نوبت بندی در رویه های کاری این رکن تعیین می شود. رکن حل اختلاف اشخاص را به مدت 4 سال جهت خدمت در رکن استیناف منصوب می کند. و هر شخص می تواند برای یک بار دیگر منصوب شود.

ترکیب اعضاء رکن استیناف

اعضای رکن استیناف از افرادی هستند که صلاحیت آنان تایید شده و به طور کلی دارای مهارت های لازم در زمینه حقوقی، تجارت بین المل و زمینه موضوعی موافقت نامه های تحت پوشش فعالیت های مربوط به حل اختلاف و دیگر فعالیت های مرتبط با سازمان تجارت جهانی را پیگیری می نمایند.[2]

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

نحوه رسیدگی در رکن استیناف

جریان رسیدگی در رکن استیناف محرمانه است و بدون حضور طرف های اختلاف با توجه به اطلاعات ارائه شده و اظهارات به عمل آمده تنظیم می گردد. رکن استیناف ممکن است یافته ها و نتیجه گیری های حقوقی هیات رسیدگی را تایید کند، تغییر دهد و یا بر ضد آن رای بدهد. گزارش رکن استیناف به تصویب رکن حل اختلاف می رسد. طرف های اختلاف آن را بدون قید و شرط باید قبول کنندو مگر آنکه رکن حل اختلاف ظرف 30 روز پس از توزیع آن میان اعضاء اجماعا تصمیم به عدم تصویب گزارش رکن استیناف بگیرد.

در مسئله دوم مطرح شده به شیوه های حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی اشاره شده است که این شیوه ها به دو دسته مهم تقسیم می شوند.

الف- شیوه های دیپلماسی و سیاسی

ب- روشهای حقوقی حل و فصل اختلاف

8- شیوه های دیپلماسی و سیاسی

1- مشورت:

یکی از ابتدایی ترین و متداول ترین روش حل اختلاف است و اکثر اختلافات بین دولت ها از طریق مذاکره حل و فصل می شود. اکثر دولت ها دارای مشاوران حقوقی برجسته اند که دارای اطلاعات حقوقی گاهی از حقوق بین الملل می باشند تا بتوانند ادعای بی اساس و ادعای جدی را از یکدیگر جدا نمایند و هدف از مذاکره نیز یافتن مراحل به طریق دوستانه است که سازشی است بین ادعاهای متضاد و در مذاکرات برنده و بازنده وجود ندارد. زیرا طرفین پاره ای از امتیازات را از مجرای دیپلماتیک تحصیل می نمایند.

2- مساعی جمیله:

روشی است که در آن به حالت قوت یا قدرت های ثالث از نظر کیفی بسیار اندک و ضعیف است، اصولا قدرت ثالث به دولت های درگیر پیشنهاد مساعی جمیله خود را می کند یعتی قدرت ثالث برای اینکه دولتهای طرف اختلاف با یکدیگر ملاقات کرده و به حل دوستانه اختلاف خود برسند به ایفای نقش میانجی و واسطه امین می پردازند. مثال مساعی جمیله فرانسه در مورد اختلاف بین ایالات متحده و ویتنام شمالی و جنوبی بدین منظور فرانسه امکانات لازم را برای تشکیل اجتماع آنها به دور از نگاه های کنجکاو فراهم آورد.در این روش دولت ثالث خود مستقیما در حل ماهوی دعوا دخالت نمی کند بلکه فقط پیشنهاد شرایط لازم انجام ملاقات می پردازند و پس از صورت گرفتن ملاقات مذکور ماموریت آن خاتمه می یابد.

3- میانجی گری:

 به طور محسوس باعث دخالت بیشتر ثالث می شود بدین ترتیب مشخص ثالث اصول حل اختلاف را پیشنهاد کرده خود او در گفتگوی بین طرفین اختلاف شرکت می کند. وساطت یا میانجی گری می تواند از طرف فردی صورت گیرد که به دلیل سمت یا نوع فعالیتش انتخاب می شود. مثلا رئیس بانک جهانی در سال 1960 به عنوان میانجی بین هند و پاکستان برای تقسیم آب رودخانه سند. میانجی گری غالبا برای پایان دادن به منازعات نظامی استفاده می شود.

4- سازش:

 ترکیبی از تحقیق و میانجی گری است، سازش دهنده که توسط طرفهای حل اختلاف انتخاب می شود به تحقیق در خصوص حقایق مربوط به اختلاف پرداخته و شرایطی را برای حل و فصل اختلاف ارائه می کند، اما سازش رسمی تر و در عین حال انعطافش کمتر از میانجی گری است . بر خلاف مشورت که به عنوان یک اقدام بدون دول عضو ملزم به انجام آن می باشند. در هر زمانی که درخواست سازش ، و غیره از طرفین انجام شود قابل اجرا بوده و هر زمان که روشهای سیاسی خاتمه یابد، شاکی می تواند اقدام به درخواست تشکیل هیئت رسیدگی بنماید.

9- روشهای حقوقی حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی

در سازمان تجارت جهانی در صورت بروز اختلاف بین اعضاء ابتدا باید از روش های سیاسی موضوع بررسی شود و چنانچه آن اقدامات به نتیجه نرسید در ظرف 60 روز نسبت به طرح شکایت در سازمان و تقاضای تشکیل هیات رسیدگی اقدام نماید که شرح مفصل روش قضایی و حقوقی در قسمت مربوط به نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی بیان شد و نیاز مجدد جهت تکرار موارد در این مقوله نمی باشد. که پس از تشکیل هیات رسیدگی مواعد قانونی باید جهت پاسخ به موارد و نظرات کارشناس یا گزارش هیات رعایت گردد و این امر نیز در مورد رکن استیناف نیز رعایت می گردد. و البته در مرحله استیناف جلسات به صورت محرمانه خواهد بود و در مرحله رسیدگی در هیات نیز کلیه مباحث هیات و اسناد ارائه شده به صورت محرمانه حفظ خواهد شد. و در آخرین مرحله در رکن استیناف بدون حضور طرفین و با توجه به اطلاعات ارائه شده و اظهارات به عمل آمده تنظیم و گزارش آن به تصویب رکن حل اختلاف می رسد.[1]

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 پرسش ها و فرضیه های پژوهش

برای دستیابی به اهداف هر تحقیق ضروری است پرسش ها و یا فرضیه هایی مطرح گردند. فرضیه یک تصور یا گمان یا حدس آگاهانه درباره ی نتایج احتمالی هر تحقیق است. فرضیه یک راه فرضی یا نظریه ای است که باید مورد اثبات قرار گیرد. همیشه هم در تحقیقات اینطور نیست که جواب فرضیات مبثت اثبات گردد. ممکن است فرضیه مورد اثبات واقه نشود و نشان دهد که آن عامل مورد فرض تحقیق نقشی در نتایج کار نداشته است. اثبات فرضیه جوابی معقولانه برای مسئله تحقیق ارائه می کند. از دیدگاه لونبری و آلدریچ فرضیه یک بیانیه و اغلب حتی سوالی است که بعد از جمع آوری اطلاعات و سوابق تحقیق میتواند به صورت مثبت یا منفی یا محتمل پاسخ داده شود. در راستای طرح مسئله و ضرورت تحقیق پرسش های زیر مطرح می گردد.

1.نظام حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی از طریق رکن حل اختلاف انجام می شود.

2.روش های حل و فصل اختلاف به صورت مشورت، مساعی جمیله- سازش میانجی گری (روشهای سیاسی) و روشهای حقوفی و قضایی انجام می شود ئ نقش موثری در حل و فصل اختلافات تجاری ایفا می کند.

1-3 اهداف تحقیق

در راستای اهداف تحقیق و پرسش های تحقیق فرضیه های زیر ارائه می گردد.

1.توضیح درباره ی نحوه نظام حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی

2.روشهای حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، که شامل روشهای سیاسی و دیپلماتیک و روشهای حقوقی و قضایی می باشد.

3.موثرترین روش جهت حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی نیز بیان می کند.

1-4 سوابق تحقیق

در این تحقیق به صورت تخصصی و جامع به نظام حل و فصل اختلافات و شیوه های حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی می پردازد که در وضعیت کنونی متنی به صورت جداگانه و کامل نبوده بلکه به صورت پراکنده در برخی مجلات و مقالات تا کتب برخی از اساتید به اختصار اشاره شده است و حتی با مراجعه اینجانب به کتابخانه مرکزی آستان قدس در مشهد مقدس، هیچ گونه پایان نامه ای در این خصوص و یا تنها یک کتاب که آنهم ترجمه اثر فورکس و اریک کنل وجود نداشت که آنهم با شرایط حاضر سازمان تجارت جهانی تغییراتی حاصل شده است و کتاب موجود در مخزن بسته کتابخانه بوده که قابل استفاده همگان نمی باشد.

1-5 داشتن هدف کاربردی و نام بهره برداران

در راستای این تحقیق نیز دارای اهداف کاربردی بوده به طوری که باعث آشنایی تمام کشورهای عضو و غیر عضو سازمان تجارت جهانی به صورت جداگانه با نظام و نحوه حل و فصل اختلافات و شیوه های آن می شود، افراد دیگری مانند تجار بین المللی اتاق بازرگانی- اساتید دانشگاه- محققان رشته- وکلای دادگستری می توانند از این تحقیق بهره مند شوند و در این تحقیق از جنبه نوآوری و جدید بودن نیز به صورت متن کامل و جداگانه در مورد موضوع بوده که تاکنون چنین کاری انجام نشده است.

1-6 روش کار و مواد تحقیق

در این پژوهش غالب کار بر اساس روش کتابخانه ای می باشد و اکثر منابع مورد استفاده مقالات و کتب انگلیسی زبان و نیز برخی و مقالات فارسی که اکثر مقالات از اینترنت جمع آوری شده و نیز استفاده از مجلات و کتب و مقالات اسناد اتاق بازرگانی نیز به این تحقیق کمک شایانی نموده است و به دلیل جدید بودن رشته حقوق تجارت بین الملل، منابع آن محدود می باشد به طوری که با مراجعه اینجانب به کتابخانه آستان قدس، در مورد موضوع پایان نامه ام، هیچ پایان نامه ای وجود نداشت و تنها یک کتاب آن هم در مخزن بسته که همه ی افراد نمی توانند از آن استفاده کنند و این امر می تواند یکی از مشکلات این تحقیق نیز باشد.

 2-1 مقدمه

فصل هفتم منشور به شورای امنیت حق داده تا به منظور استقرار و حفظ صلح و امنیت بین المللی به استفاده جمعی از زور متوسل شود. احیای سیستم امنیت جمعی نگرانیهای جدیدی را ایجاد کرد و سبب طرح واکنشهای مختلفی در میان دولتها و ادبیات حقوقی شد. از سویی مداخلات سازمان ملل به ویژه در مخاصمات داخلی به نحو فزاینده مورد انتقاد و از سویی دیگر شورای امنیت به تجاوز از اختیارات خود به موجب منشور متهم شد. این اعتراض در تحریم لیبی بعد از بمب گذاری لاکربی توسط شورا به اوج رسید. در پاسخ ، لیبی دعوایی را علیه ایالات متحده آمریکا و انگلستان که نقش اصلی در اصدار قطعنامه شورا بر علیه لیبی داشتند، نزد دیوان اقامه کرد و ادعا نمود قطعنامه شورای امنیت غیر قانونی است. چرا که هم با کنوانسیون مونترال 1971 و هم با منشور مغایرت دارد. و از دیوان خواست تا به بررسی قضایی تصمیمات شورا بپردازد. و لذا مسئله بررسی بین المللی قضایی در اینجا مطرح می شود که به طور یقین یکی از حساسترین مسائل در حقوق بین الملل و چالشی به قواعد مسلم سازمانهای بین المللی است. البته با اختتام قضایای لاکربی، که بعد از توافق طرفین از فهرست دعاوی حذف شد، نشان داده است که تمایلی برای به چالش کشاندن قطعنامه های شورا به موجب فصل هفتم منشور را ندارد. فلذا همواره اولویت را به کارایی شورا در حفظ صلح و امنیت بین المللی داده است. با این حال رویه نشان داده است که هر گاه شورا در کارکردهای خود با تأخیر مواجه بوده، دیوان آمادگی دارد تا فعالیت این رکن سیاسی را مورد مداقه قرار دهد.

نکته ای که لازم می دانم در مقدمه به آن اشاره کنم اینست که؛ دیوان دائمی دادگستری تا سال 1939 و شروع جنگ جهانی دوم در طول حیات خود تعداد 32 دعوی ترافعی و 30 قرار و 22 نظریه مشورتی صادر نمود که هیچکدام از احکام و نظرات دیوان با مشکل عدم اجرا از سوی کشورهای بازنده در حکم مواجه نگردید. در حالیکه دیوان فعلی در طول حیات خود با موارد متعددی از عدم پذیرش آراء مواجه شده است. مواد 94 تا 96 منشور مقرراتی را در رابطه با اجرای احکام تصمیمات و نظرات مشورتی دیوان در بر دارد. ماده 59 اساسنامه دیوان نیز احکام دیوان را برای طرفین دعوی الزام آور دانسته است. بعضاً کشورها علیرغم پذیرش صلاحیت دیوان در امر رسیدگی به اختلافات بین المللی چه از طریق معاهدات دو جانبه یا چند جانبه و چه از طریق صدور اعلامیه یک جانبه پذیرش صلاحیت اجباری دیوان از پذیرش و اجرای حکم دیوان خودداری می نمایند. به همین دلیل نتوانسته است پاسخگوی نیاز جامعه جهانی باشد. لذا در این مجال با نگاهی دوباره به پرونده های مشروحه به بررسی مکانیزمهای موجود و نارسائیهای آن پرداخته می شود.

در ادامه همانطور که اشاره شد شورای امنیت در برخی موارد تصمیماتی اتخاذ نموده که نه تنها با موازین منشور بلکه حقوق بین الملل را رعایت نکرده است بلکه تعهدات جدیدی نیز برای دولتها بوجود آورده است. مثل قطعنامه هایی در مورد عراق، لیبی، بوسنی و هرزگوین، تشکیل دادگاههای گیفری بین المللی بری یوگسلاوی، رواندا، حوادث یازده سپتامبر و انفجار در شهر بالی اندونرپزی. در این قطعنامه ها هم کار قانونگذاری و هم شبه قضایی کرده است. قضیه لاکربی و بعد حوادث 11 سپتامبر دولتها را بر آن داشت که دیوان باید مشروعیت تصمیمات شورای را از نظر مطابقت با منشور و حقوق بین الملل بررسی و در صورت تعارض بی اعتباری آن را اعلام نماید. حال باید دید در منشور ، در حقوق بین الملل معاهدات و حقوق ب عرفی صلاحیت دیوان بر تصمیمات شورا به رسمیت شناخته شده است یا خیر؟ و آیا محدودیتی بر اختیارات شورا وضع شده است؟ [1]

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

فصل اول رساله را به طرح کلیاتی درباره نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.مباحث این فصل را به پنج  قسمت تقسیم کرده ایم: مبحث اول را به تعریف نظریه ظاهر، مبحث دوم را به قلمرو نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران، مبحث سوم را به پیشینه تاریخی نظریه ظاهر، مبحث چهارم را به مبنای نظریه ظاهر و مبحث پنجم را به ارکان نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.

در مبحث اول مباحثی از قبیل مفهوم نظریه ظاهر حقوق – واقعیت و ظاهر، تاثیر متقابل هست ها و بایدها مطرح و بررسی شده است.

در مبحث دوم قلمرو نظریه ظاهر در حقوق مدنی، حقوق تجارت و در فقه بررسی میشود.که در گفتار سوم (فقه) به تعریف مفهوم نظریه ظاهر در فقه امامیه و تمییز آن با واژه های مشابه، اقسام ظاهر در فقه امامیه را نیز بررسی کرده ایم.

در مبحث سوم پیشینه تاریخی نظریه ظاهر در حقوق فرانسه و حقوق رم را طرح و بررسی کرده ایم.

در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر مبنای فلسفی و عقلی  و مبنای حقوقی را بررسی کرده ایم.

ودر مبحث پنجم به بررسی سه رکن نظریه ظاهر که شامل 1) وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد 2) وقوع اعتماد دارنده به ظاهر 3) اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد  تقسیم می شود پرداخته ایم.

مبحث اول – مفهوم نظریه ظاهر

اولین گام در هر تحقیق ارائه تعریف از مفاهیم اساسی تحقیق است؛ بویژه در مورد این پایان نامه این مهم اهمیت بیشتری دارد؛ چون اساساً یک نظریه غیر بومی است و در حقوق ایران از  سابقه تحقیق ادبیات روشنی برخوردار نیست. برای تبیین مفهوم ” نظریه ظاهر ” بررسی و جایگاه واقعیت و ظاهر در حقوق و تأثیر متقابل هست ها و باید ها ضروری است.

گفتار اول: حقوق، واقعیت و ظاهر

علوم مختلف به موضوع واقعیت می پردازند و هر یک سعی در وصول و دستیابی به واقعیت دارند. واقعیت خواه تصورات باشند یا دنیای مادی باید شناخته شود و باید آن را برای اشخاص بیان کرد و بدین سان شناخت شناسی، فلسفه ی حقوق و فلسفه هنر را به یک مسیر مشترک رهنمون می سازد. در این حالت، هدف بیان جایگاه ظاهر در هنر و یا بیان هنر به معنای ظاهر نیست.

در حقوق نیز، همانند فلسفه، تاریخ، ادبیات  واقعیت مطرح می شود، لیکن عملکرد حقوق در برابر واقع ها خاص است . هدف حقوق کشف واقعیت و جوهر جهان مادی نیست، با وجود این قواعد حقوقی از واقعیت اشیایی نشأت می گیرد، هر رابطه وقاعده حقوقی مبتنی بر هست ها ( واقعیت ها ) است. اشخاص متولد  می شوند، رشد و ازدواج می کنند و بچه هایی به دنیا می آورند و می میرند. در این مسیر اشخاص اعمالی انجام می دهند و اموالی مبادله می کنند، در بیشتر این اعمال حقوقی، به دلیل اینکه اختلاف به وجود نمی آید، حقوق دخالت واقعی ندارد و اگر اختلاف پیش بیاید، آنان می توانند از ضمانت اجراهای مادی حقوق استفاده نمایند. آنان از یک مجموعه حقوقی برای اقدام حتی برای بعد از مرگ خود بهره می برند، پس باید پذیرفت واقعیت ها و هست ها قبل از قاعده حقوقی وجود دارد و آن را متأثر می سازد ، لیکن موضوع مهم شیوه ی برخورد حقوق با این واقعیت ها ست.

حقوق به واقعیت ها می پردازد و به صرف ظاهر بسنده نمی کند، حقوق و ظاهر دو امر متناقض به شمار می روند و سازگاری آن دو بعید به نظر می رسد. در واقع حقوق علم واقعیت و اثبات است. به عبارت بهتر حقوق را می توان ترجمان دایمی واقعیت دانست. در حالیکه ظاهر مفهومی کاملاً متناقض محسوب می شود. ظهور در حقیقت، مفهومی جعلی، صوری و وضعیت فریبنده است که آثاری متعارض با حقوق به وجود می آورد. واژه ظاهر مفهومی برخلاف آنچه که حقوق بازگو می کند، بیان می دارد. ظاهر آن چیز آشکار و نمایان است؛ مشاهده می شود، آن را می توان حس و لمس کرد. ظاهر ترجمان واقعیت است، لیکن امکان دارد با واقعیت منطبق نباشد و آن چه در حقوق اهمیت دارد واقعیت است نه ظاهر محتمل.

در برخی موارد، واقعیت آشکار است. مخفی و پنهان نیست و به دنبال شناخت آن نیستیم. اوضاع ظاهری، آن را نمایان می سازد و بر آن دلالت دارد. در این فرض ظاهر با واقعیت انطباق می نماید. دادرس، کارشناس و تمام اشخاص می توانند به واقعیت دست یابند و تصمیم آنان بر مبنای همین ظاهر منطبق با واقعیت شکل می گیرد. به عنوان مثال رابطه نسب کودک با والدین خود از ظاهر ناشی از اماره فراش نشأت می گیرد. این ظاهر با واقعیت انطباق دارد و اشخاص بدون تحقیق دیگر می توانند به آن اعتماد کنند؛ زیرا ظاهر ترجمان وضع واقعی است؛ لیکن اگر ظاهر با واقعیت منطبق نباشد چه باید کرد؟ آیا اشخاص باید از این واقعیت ظاهری بپرهیزند و برای دستیابی به واقعیت درست، در ورای وضع ظاهری به جستجو بپردازند؟ پاسخ به آن رابطه و وابستگی حقوق با واقعیت و ظاهر را نمایان می سازد. بدیهی است نمی توان همانند دانشمند یا مورخ، کشف واقعیت دنیای مادی را هدف نهایی حقوقدان دانست. موارد بسیاری را می توان ذکر کرد که حقوق در مقابل واقعیت و بر خلاف آن عمل می کند، واقعیت و هست ها اهمیت زیادی دارد، لیکن نباید از نقش سازنده حقوق چشم پوشید، حقوق می تواند به هست ها جایگاه مناسب و اثر حقوقی مهمی اختصاص دهد. هست ها، وضعیت های عملی موجود در جامعه هستند که در ظاهر بر امر معینی دلالت می نماید؛ به عنوان مثال تصرف بر مبنای غلبه یا طبیعت ذاتی خود، دلیل مالکیت است و در ورای قشر ظاهری تصرف در واقع حق است که مشاهده می شود. در عیب ظاهری مبیع، خریدار حق فسخ ندارد. بر مبنای طبیعت عادی امور و ظاهر می توان مدعی را از مدعی علیه تمییز داد.

ظاهر و وضع عادی امور دلیل اثبات است و شوهر به استناد آن  می تواند ادعای تأمین نفقه را مطرح نماید. حقوق و تعهدات سند تجاری از صورت و ظاهر آن نشأت می گیرد و اینها مصادیقی از تأثیر وضعیهای عملی و ظاهر در حقوق و روابط حقوقی است. ظاهر اهمیت و کاربردی فراوان در حقوق دارد، لیکن تا وقتی اهمیت دارد که واقعیت احراز نشود. اثبات واقعیت، ظاهر و اعتماد به آن را بی اثر می سازد، لیکن پرسش مهم این است آیا می توان از اعتماد بر ظاهر حتی با اثبات خلاف آن حمایت کرد؟ به عنوان مثال شخصی با اعتماد به تصرف فروشنده و قرائن و اوضاع و احوال موجود و با تصرف مشروع وی، مال را می خرد، لیکن پس از بیع عدم مالکیت و اختیار فروشنده اثبات می شود، آیا می توان از خریدار، که با اعتماد بر ظاهر عمل حقوقی انجام داده،حمایت کرد و تصور مشروع او را محترم شمرد و وی را همچنان مالک بدانیم؟ آیا ظاهر توان رفع عیب ناشی از فقدان حق یا اختیار را دارد؟ در این فرض باید از اعتماد بر ظاهر حمایت کرد یا حقوق مالک واقعی را مقدم شمرد؟

گفتار دوم – تأثیر متقابل هست ها و باید ها

انسان برای دستیابی به واقعیت تلاش می کند،لیکن این تلاش برخی اوقات بی ثمر است؛ زیرا مه غلیظی در مقابل دیدگاه وی قرار دارد، انسان ابزار کافی برای شناخت حقیقت ندارد.ضعف های بسیاری وجود دارد، جعل و دروغ رنگ واقعیت به خود می گیرد. عقل به عنوان ابزار آگاه گمراه می شود و حواس در این گمراهی شریک و سبب اصلی به شمار می رود. سراب واقعیت پنداشته می شود و پس از مدتی فریبندگی آن آشکار می شود. بنابراین اشخاص در زندگی روزمره خود توانایی لازم برای آگاهی از واقعیت را ندارند و در روابط حقوقی این آگاهی کمتر می شود، زیرا از یک سوی ابزار کافی برای شناخت وضع واقعی وجود ندارد و از سوی دیگر الزام اشخاص به کشف واقعیت معاملات، گردش ثروت و تأمین اعتبار را با مانع بزرگی روبرو می سازد، روابط حقوقی دچار هرج و مرج می شود و از اشخاص از ترس اینکه بر خلاف واقعیت اقدام کنند، جرأت معامله را از دست می دهند. بنابراین باید وضعیت عملی و ظاهری به عنوان وضعیت واقعی پذیرفته شود وضعیت ظاهری همانند وضعیت واقعی فرض می گردد. و ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و دلیل آن جلوگیری از هرج و مرج در روابط حقوقی است: ” لم یجز لم یقم للمسلمین سوقا”. لیکن به نظر می رسد توصیه به عمل بر ظاهر و روا دانستن آن، حمایت کاملی را می طلبد و رها کردن شخص بعد از عمل به ظاهر و اثبات خلاف آن، نوعی نقض غرض محسوب می شود.

بین باید ها (حقوق ) و هست ها ( واقعیت ها ) رابطه ی دو جانبه وجود دارد. باید ها ( قواعد حقوقی) بر رفتارهای اشخاص حکومت می کند و بدینوسیله واقعیت ها و وضعیت های عملی را جهت می دهد، آنها را هدایت و بر آن نظارت می کند. از طرف دیگر واقعیت های عملی در جامعه، خارج از چهارچوب قواعد حقوقی و حتی برخلاف آن به وجود می آید و برای اینکه خود را به ساختار حقوقی جامعه تحمیل کند و به رسیمت شناخته شود، فشار زیادی وارد می آورد؛ به همین دلیل حقوق به رسوم اجتماعی توجه می کند و به پدیده های اجتماعی تن می دهد و بدین سان هست ها بر باید ها غلبه می یابند و آن را تغییر می دهند. این تمایل نوعی واقع گرایی است که به کار کرد مطلوب حقوق، انسجام آن و تحقق عدالت کمک می کند.

حقوق هست ها را به رسمیت می شناسدو یا آن را انکار می کند. اگر آن را بپذیرد و آثار حقوقی برای آن وضع نماید، از نظر حقوقی، آن واقعیت وجود دارد، لیکن اگر آن را طرد کند، گویی به هیچ وجه وجود نداشته است. حقوق در برخی موارد مجبور به پذیرفتن هست ها و وضعیت های عملی می شود، در غیر اینصورت، حقوق در تقابل با جامعه قرار می گیرد؛ به عنوان مثال تبعیض نژادی و برتری رنگ پوستها وجود داشت و حقوق تمایز و الزام هایی را در نظر گرفته بود. واقعیت ها در جامعه به وجود آمد که این تبعیض از بین برود. حقوق می توانست این هست ها را نادیده بگیرد، بهای آن در خطر افتادن کارکرد مطلوب حقوق و انسجام آن است؛ زیرا حقوق نمی تواند در حد زیادی در برابر فشارهای موجود مقاومت کند و به ناچار برای حفظ کارآیی، هست ها را به رسمیت می شناسد.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها