دانلود مقالات و پایان نامه های علمی

  • خانه 
  • موضوعات 
  • آرشیوها 
  • آخرین نظرات 

فروش پایان نامه حقوق : کلاهبرداری اینترنتی

18 آذر 1399 توسط نویسنده محمدی

حال با بیان تعاریف و مقدماتی دراین زمینه می توان به تعریف کلاهبرداری اینترنتی پرداخت.

 

کلاهبرداری اینترنتی یکی از جرائم موسوم به « جرائم یقه سفیدها»است که با توسعه اینترنت و ارتباطات گسترش یافته است . در یک تعریف ساده از جرائم یقه سفیدها می‌توان گفت کسانی که به واسطه موقعیت اجتماعی ، اقتصادی و یا سیاسی خود به حقوق اعضاء جامعه تجاوز می‌کنند در شمار این جرائم قرار می‌گیرند . منظور از کلاهبرداری اینترنتی هرگونه کلاهبرداری است که بوسیله برنامه های کامپیوتری و رایانه‌ای یا ارتباطات شبکه اینترنتی صورت می‌گیرد مثلاً از طریق سایت ها web) پست الکترونیک (e-mail) یا اتاق های گفتگو (chat rooms)

 

در واقع کلاهبردای اینترنتی به هر نوع طرح متقلبانه ای گفته می‌شود که یک یا چند بخش از اینترنت را به کار می‌گیرد و تا در خواست های متقلبانه ای را به منظور بردن اموال و احتمالا ً انجام معاملات جعلی با قربانیان احتمالی مطرح سازد . بنابراین مشخص می‌شود که کلاهبرداری اینترنتی از زمانی رواج پیدا کرد که محیط مجازی مثل محیط اینترنت پا به عرصه وجود گذاشت و تقریباً حدود ده دهه است که از عمر این جرم می گذرد. اولین قانونی که در رابطه با جرائم اینترنتی به تصویب رسید در سال ۱۹۸۴ در کشور آمریکا بود که بعد ها در سال های ۱۹۹۴ و ۱۹۹۶ این قانون اصلاح گردید.

 

ممکن است این سوال مطرح شود که آیا کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری با کلاهبرداری اینترنتی متفاوت است یا خیر ؟

 

در پاسخ به این سوال باید گفت که قبل از وجود اینترنت کامپیوتر وجود داشته و کامپیوتر مفهومی قدیمی تر دارد . کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری قبل از بوجود آمدن اینترنت وجود داشته ولی بعد از اینکه اینترنت بوجود آمد و محیط مجازی[۱] بوجود آمد کم کم اصطلاح کلاهبرداری کامپیوتری به کلاهبرداری اینترنتی تغییر نام پیدا بنحوی که بعضی معتقدند کلاهبرداری رایانه‌ای همان کلاهبرداری اینترنتی می‌باشد و این دو اصطلاح را به جای هم دیگر به کار می برند. اما بعضی دیگر معتقدند باید بین این دو اصطلاح تفاوت قائل شد و بطوریکه باید کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری را اعم از کلاهبرداری اینترنتی تلقی نماییم پس از این حیث کلاهبرداری رایانه‌ای مفهومی عام نسبت به کلاهبرداری اینترنتی دارد . ولی به نظر می رسد قوانین مصــوب در این زمینه نظریه اول را تایید می نماید.

 

با بیان این مطالب می توان به این نتیجه رسید که باید میان کلاهبرداری سنتی و اینترنتی تفاوت قائل شد. بنابراین ماده ۱ قانون تشدید در هیچ شرایطی نمی تواند مستند قانونی ما قرار گیرد . از این رو با پذیرش این نظریه توسط قانون گذار ما در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ قانون تجارت الکترونیک برای از بین بردن خلاء موجود در قوانین در این زمینه و تجارت الکترونیک به تصویب رسید . قانون تجارت الکترونیک مشتمل به ۸۲ ماده است که در ابواب و مباحثی و فصول مختلف به مباحثی در زمینه های کلیات و تعاریف و تفسیر قانون، اعتبار قرار داد های خصوصی ،پذیرش ارزش اثباتی امضاء الکترونیکی ،مبادله داده پیام ، حمایت انحصاری در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از داده پیام های شخصی، حفاظت از داده و پیام در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از علائم تجاری جرائم و مجازات‌ها و کلاهبرداری کامپیوتری، جعل کامپیوتری نقص حقوق انحصاری در بستر مبادلات الکترونیک، جبران خسارت و دیگر مسائل متفرقه از جمله مهم ترین ابواب و مباحث و فصول این قانون می توان بر شمرد که به آن پرداخته است . در باب چهارم این قانون اولین مبحث قرار گرفته در این باب کلاهبرداری کامپیوتری است . که نشانگر میزان اهمیت و درجه آن در نظر قانون گذار است زیرا همانطور که مشخص شد بیشتر جرائمی که در حوزه جرائم رایانه‌ای اتفاق می افتد همین کلاهبرداری کامپیوتری است .

 

ماده ۶۷ و هم چنین تبصره آن در قانون تجارت الکترونیک در باب چهارم از جرائم و مجازات ها و مبحث اول کلاهبرداری کامپیوتری تنها ماده در این زمینه است به‌‌عبارت دیگر تنها عنصر قانونی ما در این زمینه محسوب می‌شود . ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک مقرر داشته است :هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی ، با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها ، برنامه ها و سیستم‌های رایانه‌ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام ، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه ، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند ، اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال مأخوذه محکوم می‌شود «هم چنین تبصره ی این ماده مقرر می‌دارد :شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده می‌باشد . »

 

با دقت در این ماده نیاز به توضیح برخی از این واژه ها خواهیم داشت در ابتدای قانون تجارت الکترونیک بعضی از این واژه ها در مواد مختلف بیان شده است.

 

فی المثل ماده ۲ این قانون مقرر می‌دارد : الف – « داده پیام»(Data Mmessage )وهر نمادی از واقعه ، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره ، یا پردازش می‌شود .

 

در همان ماده در قسمت سیستم‌های رایانه‌ای(و)در تعریف« Computer System»می‌آورد. «هر نوع دستگاه یا مجموعه ای از دستگاه های متصل سخت افزاری نرم افزاری که از طریق اجرای برنامه های پردازش خودکار( داده پیام) عمل می‌کند» یا در قسمت (ف) همین ماده آورده است.

 

مبحث پنجم:مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه‌ای

 

مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه‌ای۱ قانون شدید مقایسه خواهیم کرد و به بیان تفاوت ها و شباهت آن خواهیم پرداخت . قانون گذار در صدر ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک ابتدا به وجه تمایز و اینکه این جرم در کدام حیطه انجام می‌پذیرد پرداخته است . حیطه انجام جرم و موضوع انجام جرم بستر مبادلات الکترونیکی می‌داند در حالیکه در ماده ۱ ق . تشدید چنین چیزی نیست . دومین تفاوت این است که اعمالی که موجب می‌شود نهایتاً کسی را بفریبد و مالی را ببرد کاملاً متفاوت است با ماده ۱ق . تشدید . قانون گذار در ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک اشاره می‌کند هر کس با سوء استفاده یا استفاده غیر مجاز  (عنصر معنوی یا روانی جرم ) از راه دور ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم ( عنصر مادی جرم ) بشود. در حالیکه در ماده ۱ق. تشدید آن چیزی که در نهایت موجب فریب و بردن مال دیگری می‌شود متفاوت از آنچه در ماده ۶۷ ق . ت. الکترونیک بیان شده است می‌باشد . آن چیزی که در ماده ۶۷ آمده و به نظر می رسد دید قانون گذار در خصوص ماهیت جرم کلاهبرداری تا قدری از گذشته متفاوت تر شده است این است که در ماده ۱٫ق. تشدید قانون گذار نتیجه جرم را صرفاً بردن مال غیر می‌دانست اما در ماده ۶۷ این وضع تا قدری با گذشته فرق دارد به این نحو که قانون گذار صرفاً نتیجه کلاهبرداری را بردن مال غیر نمی‌داند. بلکه اعمالی از قبیل تحصیل وجوه ، اموال ، یا امتیازات مالی را علاوه بر بردن مال دیگری از نتایج جرم کلاهبرداری تلقی کرده است .

 

علاوه بر این نیز قانون‌گذار نه تنها تحصیل وجوه و اموال امتیازات مالی و بردن مال غیر را برای خود شخص مجرم ، جرم تلقی کرده بلکه حتی تحصیل و بردن اگر برای شخص غیر از خود شخص مجرم نیز باشد کلاهبرداری تلقی نموده است . البته مشخص ننموده که آیا شخص دیگر که در جرم دخالت دارد بنحوی شریک در جرم خواهد بود یا خیر؟ اگر بر فرض اینکه شریک در این جرم است آیا مجازات اصلی در خصوص وی قابل اعمال است یا خیر و دیگر آثار حقوقی که ممکن است در این زمینه بوجود آید ، متاسفانه تکلیفی مشخص ننموده است . از دیگر تفاوت‌هایی که می توان در بیان وجوه تمایز این دو ماده بر شمرده در میزان مجازات این دو جرم است . ماده ۱٫ق تشدید مجازات فرد مجرم را علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا ۷ سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالـــی که اخذ کرده است می‌داند در حالیکه به ۶۷ بیان می‌دارد (علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می‌شود ) آنچه که مشخص است در میزان حداکثر مجازات جرم در دو ماده تفاوت دیده می‌شود . ماده ۱٫ق تشدید حداکثر مجازات حبس را ۷ سال می‌داند در حالیکه ماده ۶۷ ق.ت الکترونیک حداکثر مجازات حبس را ۳ سال تعیین می‌کند و در خصوص دیگر مجازاتها کاملاً شبیه هستند یعنی هر دو ماده اتفاق نظر بر رد اصل مال به صاحبش و در حداقل مجازات حبس یک سال و در خصوص پرداخت جزای نقدی نیز معادل مال ماخوذه کاملاً با هم یکسان هستند. هر چند رد اصل مال به صاحبش چندان جنبه جزائی ندارد و اینکه بخواهیم آنرا در زمره مجازات بر شماریم کار غلطی است پس در بیان بهتر باید آنرا در زمره مسئولیت مدنی مجرم دانست اگر چه در مواد : ۱٫ق .تشدید وم ۶۷ ق.ت. الکترونیک بین این دو تفاوتی قایل نشده است.

 

بخش دوم:

 

مبحث اول:اولین جرایم اینترنتی در جهان و ایران

 

تاریخچه مشخصی از پیدایش جرم اینترنتی و کامپیوتری زمان وجود ندارد ولی به هرحال این دسته از جرائم را باید زائیده و نتیجه تکنولوژی ارتباطی و اطلاعاتی دانست.

 

براساس مطالعات صورت گرفته منشاء پیدایش جرم کامپیوتری و اینترنتی به قضیه رویس برمی‌گردد؛ او که بعد از بی مهری مسئولان یک شرکت فروش عمده میوه و سبزی، به عنوان حسابدار آنها انتخاب می‌شود از طریق کامپیوتر اقدام به حسابرسی کرده و با تغییر قیمت ها و تنظیم درآمد جنس ، مبلغی از مرجع آن را کاهش و به جای خاص واریز می‌کند.

 

رویس با ظرافت خاصی قیمت ها را تغییر می‌داد ، بعد از آن با نام ۱۷ شرکت محل و طرف قرارداد ، چک های جعلی صادر و از آن حساب برداشت می‌کرده به طوری که در کمتر از ۶ سال بیش از یک میلیون دلار بدست آورده است امابه علت نداشتن مکانیزم برای توقف این روند، رویس خودش را به محاکم قضایی معرفی می‌کند و به ۱۰ سال زندان محکوم می‌شود .بدین ترتیب زمینه پیدایش جرم رایانه‌ای شکل می‌گیرد و دادگاه را به تدوین قوانین مدون وا می‌دارد. 

 

براساس اطلاعات موجود اولین جرم اینترنتی در ایران در تاریخ ۲۶ خرداد ۱۳۷۸ به وقوع پیوست. یک کارگر چاپخانه و یک دانشجوی کامپیوتر در کرمان اقدام به جعل چک های تضمینی مسافرتی کردند و چون تفاوت و تمایزی چندان بین جرم کامپیوتری و جرم اینترنتی وجود ندارد، عمل آن ها به عنوان جرم اینترنتی محسوب می‌شود.

 

بعد از این بود که گروه های هکر موسوم به گروه مش قاسم و … ،جرم های دیگری را مرتکب می شدند، مواردی چون جعل اسکناس ، اسناد و بلیط های شرکت های اتوبوسرانی ، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه ، کارت پایان خدمت ، مدرک تحصیلی و جعل چک های مسافرتی و عادی بخشی از این جرایم اینترنتی هستند.

 

براساس آمارهای موجود در سال ۱۳۸۴ ، ۵۳ مورد پرونده مربوط به جرایم اینترنتی در کشور تشکیل شد که کشف جرائم آمار ۵۰ درصدی را نشان می‌دهد.

 

از مهمترین موارد جرم اینترنتی و رایانه‌ای در سال گذشته ، ۳۲ مورد سوء استفاده از کارت‌های اعتباری ۱۱ مورد کلاهبرداری اینترنتی ، ۷ مورد ایجاد مزاحمت از طریق اینترنت ، ۳ مورد کپی رایت و ۲ مورد نشر اکاذیب از طریق اینترنت و ۵ مورد موضوعات متفرقه بوده است.

 

باتوجه به آمارهای سال ۸۴ میزان کشفیات مروبط به کلاهبرداری ، جعل و سایر جرائم رایانه‌ای و اینترنتی ۱۱ درصد رشد را نشان می‌دهد.

 

می توان گفت امسال هم جرایم رایانه‌ای و اینترنتی در کشورمان اتفاق افتاده که شاید یکی از مهمترین و خبرسازترین آنها ، توزیع سی دی مستهجن منسوب به یکی از بازیگران مشهور زن بود و از مصادیق بارز جرم رایانه‌ای است.

 

مبحث دوم:گستره جرائم کامپیوتری و اینترنت

 

 در قرن حاضر با پیشرفت سریع تکنولوژی کامپیوتر و فناوری اطلاعات دامنه‌ی جرائم کامپیوتری و اینترنتی بُعد وسیعی از فعالیت‌های مجرمانه را، از یک سرقت جزیی یک کارت هوشمند اعتباری تا جاسوسی در سطح بین‌المللی در بر می‌گیرد. این نوع جرائم به تدریج از محدوده یک سیستم داخلی یک سازمان دولتی در یک کشور به جرائم فراملی توسعه یافته است.

 

کامپیوتر و سیستم‌های کامپیوتری گاهی ابزار جرم، گاه موضوع جرم، گاه هدف نهایی جرم و بعضاً بعنوان یک سمبل در ارتکاب جرم تلقی می‌گردد. برخی از اشکال جرائم کامپیوتری و اینترنتی تنها سبب بروز تغییراتی در اوصاف مجرمانه کلاسیک و برخی از عناصر متشکله جرم شده‌اند. و برخی دیگر بخصوص جرائم جدید به دلیل عدم انطباق با عناوین مجرمانه جدیدی را می‌طلبد. جرائم کامپیوتری و اینترنتی براساس ارزش‌ها و منافع مورد حمله نیز متنوع‌اند. مثلاً جاسوسی کامپیوتری جزء جرایم علیه آسایش و امنیت عمومی، نفوذ و خدشه در سیستم‌های مالی جزء جرائم علیه اموال، تصاویر پورنوگرافی کودکان، جزء جرائم علیه تمامیت معنوی اشخاص(جرایم علیه محتوا) و … می‌باشد.

 

در سطح بین‌المللی تلاشهایی برای معرفی انواع جرایم کامپیوتری و اینترنتی و دسته‌بندی آنها صورت گرفته است. هدف اقدامات بین‌المللی حصول به یک اجماع جهانی در خصوص این جرایم است تا مقدمات تعاون بین‌الملل در زمینه مبارزه و پیشگیری با این‌گونه جرایم به نحو مطلوب فراهم آید.این مهم با توجه به ظهور جرایم جدید و غیر قابل مقایسه به جرایم کلاسیک و حتی جرایم کامپیوتری ابتدایی، اهمیت ویژه‌ای دارد. کشورها نیز در برخورد با این پدیده و با توجه به اشکالی که در هر یک از کشورهای جهان ظاهر شده است طبقه‌بندی‌هایی را از اینگونه جرایم ارائه داده‌اند که نهایتاً موجب تدوین قوانین بخصوص در این رابطه شده است.

 

 

  1. Syberspace
 نظر دهید »

پایان نامه حقوق : انواع جرائم کلاهبرداری اینترنتی شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت

18 آذر 1399 توسط نویسنده محمدی

-سرقت اینترنتی و فن‌آوری اطلاعات 

 

-جعل اینترنتی و رایانه‌ای

 

-ایجاد خسارت یا تغییر داد ها

 

-دست‌یابی غیر مجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای

 

-تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه‌ای

 

-جرایم چندرسانه‌ای(Multi Media)

 

جزء جرایم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت محسوب می‌شوند. همانطور که مشخص شد جرائم مختلفی می تواند در حوزه رایانه‌اینترنت رخ دهد از دیگر تقسیم بندی های ارائه شده نیز می توان استفاده نمود در یک تقسیم بندی دیگر جرائم این گونه طبقه‌بندی شده است که مبتنی بر جرائم و مجازات در این زمینه ارائه شده است :

 

–  دسترسی غیر مجاز به داده‌ها یا سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی

 

–  شنود و دریافت غیر مجاز ارتباط خصوصی بوسیله سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی .

 

– جرائم علیه امنیت سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی

 

– جرائم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی

 

– جعل اینترنتی

 

– تخریب و ایجاد اختلال در داده‌ها

 

– اختلال در سیستم‌های رایانه‌ای

 

– کلاهبرداری کامپیوتری

 

مطابـــق این تقسیم بنــدی که یکی از تقسیم بندی های کامل در زمینه جرائم اینترنتی محسوب می‌شود جرائم در این حوزه به بخش های گوناگونی تقسیم یافـــته است. به هر حال همانطور که می‌دانیم معمولاً تقسیم بندی ها همواره با اشکالاتی مواجه هستند اما پرداختن به این مباحث و اینکه به تحلیل تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه بپردازیم از حوصله این تحقیق خارج است.

 

بخش دوم:ارکان جرم کلاهبرداری کامپیوتری

 

تحصیل مال غیر ممکن است با استفاده متقلبانه از رایانه انجام شود. در این صورت ارکان جرممزبور با ارکان جرم کلاهبرداری به ویژه از نظر عنصر قانونی متفاوت است و به عنوان جرم خاص درحکم کلاهبرداری از کلاهبرداری موضوع ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز متمایز می‌گردد.

 

مبحث اول: عنصر قانونی

 

شرط مقدم و لازم برای تحقق جرم در حکم کلاهبرداری کامپیوتری ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷ دیماه ۱۳۸۲ مجلس شورای اسلامی است (روزنامه رسمی شماره ۱۷۱۶۷).

 

قانون تجارت الکترونیکی، شامل مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسطهای الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم های ارتباطی جدید به کار می‌رود (ماده ۱قانون تجارت الکترونیکی). ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی می‌گوید: «هرکس در بستر مبادلات الکترونیکی، یا سوءاستفاده و یا استفاده غیرمجاز از «داده پیام»ها، برنامه‌ها و سیستم های رایانه‌ای ووسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند و اموال دیگران راببرد مجرم محسوب و علاوه بر، رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزاینقدی معادل مال مأخوذه محکوم می‌شود».

 

شروع به جرم کلاهبرداری کامپیوتری نیز جرم تلقی و مستوجب کیفر است، زیرا تبصره ماده ۶۷قانون تجارات الکترونیکی می‌گوید: «شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده میباشد».
پایان نامه
سوءاستفاده در کلاهبرداری کامپیوتری عبارت است از: اقدامات و دستکاریهای غیرمجاز وغیرقانونی که شامل مصادیق زیر است:

 

الف) وارد کردن داده‌ها و اطلاعات اعم از صحیح و کذب = وقتی که وارد کردن داده‌ها واطلاعات منتهی به تحصیل مال یا وجه و امتیاز گردد جرم کلاهبرداری کامپیوتری محقق می‌شود. مانند وارد کردن اطلاعاتی به سیستم رایانه‌ای بانک یا یک مؤسسه مالی و واریز وجه مربوط به حساب خود یادیگری.

 

ب) تغییر غیرمجاز داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای = چنانچه جعل رایانه‌ای مصداق سوءاستفاده قرار گیرد و در نتیجه تغییر مزبور، مال، وجه امتیازات و خدمات مالی تحصیل گردد جرم محقق می‌شود. مانند تغییر عنوان شرکت یا مؤسسه مالی یا تجارتخانه یا بانک وقتی منتهی به این شود که مشتریان مؤسسات مزبور وجوه قابل پرداخت خود را به حساب شخص تغییر دهنده اطلاعات واریز نمایند.

 

ج) محو داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای و مخابراتی = شامل از بین بردن و حذف داده‌هاست. درصورتی که این محو در جهت تحصیل وجه یا امتیازات مالی باشد، میتواند از مصادیق کلاهبرداری‌کامپیوتری با سوءاستفاده از طریق محو داده‌ها و اطلاعات تلقی گردد.

 

د) توقف داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای = ایجاد وقفه در سیستم رایانه ممکن است موقت یا دائمی ‌باشد. مانند متوقف ساختن دستور پرداخت وجه به شخصی و طرف پرداخت قرار دادن خود بطور غیرمجاز.

 

هـ) مداخله در کارکرد سیستم رایانه = ایجاد اختلال غیرقانونی و غیرمجاز در کارکرد سیستم کامپیوتری وقتی در جهت تحصیل مال یا وجه یا منفعت یا امتیاز یا خدمات مالی باشد، مرتکب برحسب توفیق یافتن در بردن مال یا امتیاز یا عدم موفقیت در تحصیل مال یا امتیاز، مرتکب کلاهبرداری کامپیوتری تام و یا شروع به کلاهبرداری تلقی می‌گردد.

 

 

 

مبحث دوم: عنصر مادی جرم کلاهبرداری کامپیوتری (یا رایانه‌ای)

 

رایانه یا کامپیوتر وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری کامپیوتری است و ممکن است ارتکاب آن بارفتارهای مجرمانه دیگری مانند سرقت داده‌ها یا تغییر آنها و جعل و یا با نفوذ غیرمجاز همراه باشد که موضوع جرم کلاهبرداری کامپیوتری را تشکیل می‌دهد. بنابراین کامپیوتر گاهی خود، موضوع ارتکاب جرم است مثل سرقت کامپیوتر و گاهی وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری کامپیوتری است؛ وقتی که استفاده متقلبانه از رایانه منتهی به تحصیل مال دیگری می‌شود.

 

کلاهبرداران، معمولاً از هوش و استعدادهای زیادی برخوردارند و به ویژه در کلاهبرداری الکترونیکی از تخصّص و مهارت‌های فوقالعاده هم استفاده می‌کنند. بدین ترتیب کشف جرائم آنان بسیار مشکل است.

 

عنصر مادی جرم کلاهبرداری کامپیوتری را که در واقع عملیات متقلبانه در جرم مزبور است،ضمن بیان تمایز و تفاوت جرم مزبور از کلاهبرداری عمومی به شرح زیر مورد توجه قرار می‌دهیم.

 

۱)تحصیل وجه یا مال از طریق دادن برنامه بدون مجوز و مخفیانه به کامپیوتر: در جرم کلاهبرداری کامپیوتری یا رایانه‌ای، مرتکب از طریق دادن بدون مجوز و مخفیانه برنامه‌ای به رایانه، موفق به تحصیل وجوه یا اموال، از بانک یا شرکت یا یک مؤسسه مالی می‌گردد. وجه تمایزکلاهبرداری کامپیوتری خاص با کلاهبرداری عمومی در این است که در کلاهبرداری رایانه‌ای قربانی جرم از نظر مرتکب ناشناخته است و لزوم فریب قربانی برای تسلیم مال به کلاهبردار منتفی است. درحالی که در کلاهبرداری عمومی، عملیات متقلبانه کلاهبردار، مقدم بر تحصیل مال و علت غائی تسلیم مال از طرف زیان‌دیده به کلاهبردار است.

 

۲)حصیل وجوه یا اموال از طریق تقلب در سیستم رایانه‌ای: کلاهبرداری کامپیوتری با عملیات متقلبانه در داده‌ها، اطلاعات و سیستم های رایانه‌ای انجاممیپذیرد. مثلاً کلاهبردار، با برنامه‌نویسی خلاف واقع و نادرست یا تغییر داده‌ها در سیستم رایانه‌ای بانک یا تجارتخانه یا مؤسسات دیگر اقتصادی، مالی و تجارتی، مبادرت به تحصیل وجه یا مال می کند.

 

مبحث سوم: عنصر معنوی جرم

 

رفتار مرتکب کلاهبرداری رایانه‌ای باید همراه با قصد فریب دیگری یا سبب اختلال و گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و نظایر آن شود.

 

(۱) عمد عام، در سوءاستفاده و یا استفاده غیرمجاز از «داده پیام»ها، برنامه‌ها و سیستم های رایانه‌ای و وسایل ارتباط از راه دور است که با ارتکاب افعالی (نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره) دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود.

 

(۲) عمد خاص که تحصیل وجوه، اموال یا امتیازات مالی و بردن اموال دیگران است.

 

بطوری که اگر مرتکب موفق به بردن اموال و وجوه دیگران نشود در مرحله شروع به جرم و مستوجب کیفر حداقل مجازات مقرّر است.

 نظر دهید »

پایان نامه حقوق : جرائم علیه اموال: کلاهبرداری

18 آذر 1399 توسط نویسنده محمدی

 

 

الف : تفکیک کلاهبرداری از سرقت

 

برای روشن شدن موضوع لازم میدانم در ابتدای بحث توضیحاتی در مورد بزه سرقت بیان بنماییم تا وجوه اشتراک و افتراق آن با کلاهبرداری بهتر مشخص شود . سرقت یکی از مهمترین جرائم علیه اموال و مالکیت اشخاص می باشد و از جمله جرائمی است که سابقه دیرینه در زندگی انسان دارد و می توان گفت پیشینه آن از هنگام شروع زندگی جمعی و گروهی و تحقق مفهوم مالکیت بود و همواره مورد تقبیح و مجازات بوده است این جرم به دلیل سهل تر بودن ارتکاب آن (در مقایسه با بزه کلاهبرداری ) و محسوس بودن منفعت حاصله از آن (در مقایسه با جرائم علیه اشخاص ) بخش اعظم جرائم ارتکابی در کشورهای مختلف را تشکیل می دهد و همین کثرت وقوع توجه خاص حقوقدانان را به ایجاب می کند حتی کاخ های فرمانروایان و پادشاهان بزرگ هم از سارقان در امان نبودند و اموال پادشاهان همواره مورد دستبرد واقع می شده است .

 

بنابراین حکام و فرمانروایان برای جلوگیری از هر نوع اقدام علیه اموال و منافع طبقه حاکمه قوانین سخت و مقررات دشواری وضع نموده بودند و استفاده کنندگان از اموال حکومتی را به شدیدترین وجه همچون اعدام مورد مجازات قرار می دادند تا خیانت در اموال حکومتی کمتر اتفاق بیفتد از قدیمی ترین قوانین که برای خیانت و سرقت از خزائن سلطنتی شدیدترین مجازات یعنی اعدام قائل شده بود قانون حمورابی است که منسوب به دو هزار سال قبل از میلاد مسیح و مربوط به حکومت بابل است ماده شش این قانون مقرر می دارد : « هر سرقتی از خزائن که در کاخ سلطان یا معبد محافظت میشود ارتکاب گردد مرتکب اعدام می گردد و اخفا کننده نیز به همان مجازات می رسد »[۱] البته به اهمیتی که به این نوع از جرائم داده می شد و مجازات های سنگینی که برای سرقت و خیانت در امانت در این موارد اجرا می شد به این دلیل بود که این اموال متعلق به پادشاهان و فرمانروایان بود والا در مورد اموال افراد عادی چنین مجازات هایی اعمال نمی شد همچنین ماده هشت این قانون نیز اشعار می دارد :

 

« هر کس گاو ، خر ، خوک ، یا قایق را بدزدد ، اگر این اموال متعلق به حاکم یا معبد باشد سی برابر ، قیمت مال مسروقه را باید بپردازد و اگر چیزی نداشته باشد اعدام می شود »[۲]

 

در حقوق رم هم در موارد زیادی راجع به سرقت بحث شده است . چنانچه در الواح دوازده گانه نام سرقت به میان آمده و کیفر آن در موارد مختلف ذکر گردیده است . این جرم یعنی سرقت ، در حقوق دوره ی فئودال هم دیده می شود و در آن دوره هر کس مال فئودال و امیر یا ارباب را سرقت می کرد به قتل می رسید . بعد از ذکر تاریخچه ای از بزه سرقت نوبت به تعریف سرقت می رسد . در ترمینولوژی حقوق سرقت ربودن مال و اشیاء منقول غیر بدون رضای او و برخلاف حق است . [۳] در فرهنگ صبا نیز دزد اینگونه تعریف شده است : کسی که مال دیگران را بی خبر و پنهان ببرد ، آنکه چیزی از دیگران بدزدد و در تعریف دزدیدن آورده : « دزدی کردن ، بردن مال دیگری پنهانی و بی خبر که صاحب مال در آن لحظه آگاه نشود » [۴] دکتر حبیب زاده در تعریف سرقت بیان می دارد «سرقت ربودن متقلبانه مال غیر است »[۵]

 

برخلاف کلاهبرداری و خیانت در امانت ، قانونگذار جرم سرقت را صراحتاً تعریف کرده است . در این تعریف چهار عنصر ربودن ، مال دیگری و به طور پنهانی مشاهده می شود .

 

جرم کلاهبرداری از این جهت که علیه حق ، مالکیت ، صورت می گیرد و منتهی به استیلاء بر مال دیگری می شود شبیه به جرم سرقت است اما تفاوت های اساسی با سرقت دارد ، که به بیان آن می پردازیم .

 

رفتار مجرمانه در سرقت ، ربودن و رفتار مجرمانه در کلاهبرداری بردن مال غیر است و بردن مال دیگری در کلاهبرداری با ربودن مال دیگری در سرقت متفاوت است .

 

در ربودن ، عدم رضایت مالباخته و در بردن ، رضایت همراه با اغفال مالباخته نهفته است زیرا در کلاهبرداری مرتکب از یک طرف مال دیگری را برنمی دارد بلکه خود صاحب مال با اختیار و اراده ی خودش و با دوستی مال خود را تحویل کلاهبردار می دهد ولکن تسیلم مذکور همراه با حیله و فریب از طرف مرتکب و اغفال او همراه است . به طور خلاصه وجه تمایز سرقت و کلاهبرداری در قسمت برداشتن مال این است که در سرقت سارق به طرف مال رفته و مال را خود بر میدارد ، بدون اطلاع و رضایت صاحب مال اما در کلاهبرداری بالعکس صاحب مال به سمت مرتکب رفته و مال را خودش به او می دهد و مرتکب خودش بر نمی دارد اما این دادنش به خاطر فریب خوردنش بوده ، رضایتش معیوب است .

 

در سرقت ربودن مال دیگری به طور پنهانی صورت می گیرد و مجنی علیه ناظر بر بردن مالش نیست ؛ سارق یا در تاریکی شب یا در غیاب او و یا به صورت مسلحانه اقدام به بردن مال مجنی علیه می نماید که مجازات های هر کدام از آنها متفاوت از دیگری است . در حالی که در کلاهبرداری اینگونه نمی باشد و مرتکب جرم با تردستی و زرنگی و با انجام مانورهای متقلبانه که بصورت علنی است مجنی علیه را وادار به تسلیم مالش می نماید . به تعبیری می توان «کلاهبرداری را جرم مخصوص و سرقت را جرم غیابی (نسبت به حضور یا عدم حضور صاحب مال ) نامید » [۶]

 

در سرقت عدم رضایت مالباخته همراه با ربودن مال موجود است . اما در کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه مقدم بر تسلیم مال توسط مالباخته است و بردن مال مبتنی بر اغفال ناشی از کاربرد آن وسائل متقلبانه است .

 

موضوع سرقت اساساً شامل مالی است که قابلیت ربودن و تملک را داشته باشد بنابراین مال موضوع سرقت ، مال منقول باید باشد ، زیرا اموال غیر منقول به علت عدم امکان ربایش نمی توانند مورد سرقت قرار بگیرند . [۷] البته موضوع کلاهبرداری مال است که اعم از منقول و غیر منقول است .

 

در سرقت موضوع جرم عبارت است از شئی قابل ربودن که اگر ارزش مالی آن بیش از حد نصاب باشد و شرایط تحقق یابد مجازات آن حد است . بعلاوه فعل مرتکب در جرم کلاهبرداری به نحوی مقید نشده است که مال محصور به مصادیق منقول آن شود . لذا در کلاهبرداری هر چیزی که مالکیت داشته باشد اعم از منقول ذاتی و تبعی و غیر منقول ذاتی و تبعی می تواند موضوع جرم قرار گیرد .

 

تفاوت دیگر جرائم کلاهبرداری و سرقت جنبه عمومی داشتن کلاهبرداری و غیر گذشت بودن این جرم می باشد . هر جرمی را که عمدتاً موجب ضرر و زیان شخص یا اشخاص شود به این جرم ، جرم خصوصی و در فقه اسلامی به آن حق الناس و هر جرمی که باعث اخلال در نظم عمومی و جامعه گردد جرم عمومی و در فقه اسلامی به آن حق الله می گویند . تفکیک بین این دو جرم آثار عملی در بردارد برای مثال تعقیب جرائم خصوصی منوط به شکایت فرد زیان دیده می باشد و با رضایت شاکی خصوصی تعقیب و مجازات متوقف می گردد ، ولی در جرائم عمومی شکایت یا رضایت شاکی خصوصی در امر تعقیب یا توقیف تعقیب دخیل نمی باشد و تنها می تواند به عنوان کیفیات مخففه در تعیین مجازات مورد استناد دادگاه قرار گیرد . در جرائمی که جنبه حق اللهی (عمومی ) دارند محاکمه غیابی متهم امکان پذیر نیست در حالی که در حق الناس می توان در صورت عدم دسترسی به متهم وی را غیاباً محاکمه کرد . حق لناس به ارث برده می شود و حق الله چنین نیست . حق الله یا جنبه عمومی جرم و حق الناس یا جنبه خصوصی جرم تفاوت های زیاد دیگری نیز دارند که در اینجا مجال بحث در مورد آن نمی باشد و از ذکر آنها خودداری می نمائیم .

 

فرق اساسی کلاهبرداری از سرقت ، آنست که متضرر از جرم ، فریب اقدامات متقلبانه مجرم را خورده است و مال خویش را با میل به کلاهبردار می دهد . اما سرقت متضمن نوعی ربودن و نوعی تعرض و اثبات ید کردن بر مال دیگری ، برخلاف رضای صاحب مال است ، خواه به طور پنهانی یا علنی باشد در کلاهبرداری مجرم از باب اغفال طرف جرم موفق به اخذ مال می شود ولی اقدام سارق در بردن مال در هر حال متضمن نوعی تعرض به آن است و در پاره ای از موارد تمیز بین این دو کار ساده و آسانی نمی باشد . 

 

مهمترین اشتراک در کلاهبرداری و سرقت اینست که در هر دو جرم مال غیر برده می شود و تصاحب مال متعلق به غیر توسط مجرم یا مجرمین صورت می گیرد یعنی اگر کلاهبردار یا سارق اموال متعلق به خود را تصاحب کند جرائم کلاهبرداری و سرقت محقق نشده است . در واقع موضوع این جرائم مال متعلق به دیگری است و نتیجه مجرمانه آنها محروم ساختن مالک (مالباخته ) از مال خود است .

 

شباهت دیگر این دو جرم اینست که مال موضوع جرم باید متعلق به دیگری باشد یعنی مال مورد سرقت یا کلاهبرداری متعلق به خود مرتکب سرقت یا کلاهبرداری نباشد و مال دیگری برده شود .

 

سرقت و کلاهبرداری هر دو از جرائم عمومی می باشند و برای تحقق سرقت و کلاهبرداری علاوه بر سوء نیت عام یعنی علم و اراده ی مرتکب ، که در کلاهبرداری مرتکب مانورهای متقلبانه و وسائل متقلبانه را با علم و آگاهانه و با اراده ی کامل انجام دهد .

 

در سرقت نیز مرتکب با علم به اینکه عمل ارتکابی نامشروع است و با اراده ی کامل مال متعلق به غیر را می رباید ، این جرائم سوء نیت خاص نیز لازم دارند که در کلاهبرداری سوء نیت خاص قصد استیلا بر مال غیر و بردن مال دیگری است . در سرقت سوء نیت خاص اینست که مرتکب جرم سرقت قصد بردن مال دیگری تصاحب مال متعلق به غیر را داشته باشد .

 

سرقت همانند کلاهبرداری از جمله جرائم آنی می باشد زیرا نتیجه مجرمانه (انتقال تصرف مالک به سارق ) در یک لحظه رخ می دهد . البته در مواردی جرم سرقت به صورت مستمر هم رخ می دهد مانند سرقت آب یا برق که تا وقتی که عمل ربودن ادامه دارد جرم نیز استمرار دارد .

 

سرقت هم مانند کلاهبرداری از جمله جرائم مقید است ، نتیجه جرم کلاهبرداری به صراحت ماده ی یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری بردن مال دیگری است « … و از این راه مال دیگری را ببرد …»

 

در سرقت هم ملاک تحقق جرم محرومیت مالباخته از مال خویش و خروج شی (مال ) از تصرف متصرف و دخول آن در تصرف سارق می باشد . هر چند برخی از حقوق دانان مانند دکتر ولیدی سرقت را یک جرم مطلق می دانند ، دکتر ولیدی معتقد است به محض اینکه سارق موفق به اثبات ید بر مال متعلق به دیگری و انتقال آن مال یا شی به خارج به قصد سود می شود جرم سرقت خاتمه پیدا می کند و حصول نتیجه و منظور نهائی سارق خواه محقق شود یا نشد موثر در مقام نیست [۸] ولی اکثر حقوقدانان سرقت یک جرم مقید به نتیجه می دانند [۹] .

 

ب ) تفکیک از خیانت در امانت

 

برای بهتر مشخص شدن وجوه اشتراک و افتراق کلاهبرداری با خیانت در امانت در ابتدا باید تعریفی از خیانت در امانت ارائه دهیم . امانت در اصطلاح عبارت است از مالی که به وسیله یکی از عقود اصلی یا به حکم قانون نزد شخص باشد . [۱۰] قانونگذار هم تعریفی از بزه خیانت در امانت ارائه نداده است لکن برخی از حقوقدانان تعاریفی از بزه خیانت در امانت ارائه داده اند که در ذیل برخی از آنها را بیان می داریم :

 

«جرم خیانت در امانت عبارتست از ارتکاب رفتار مجرمانه عمدی مخالف امانت داری از ناحیه امین نسبت به اموال ، اشیاء و یا اسنادی است که به یکی از اسباب قانونی به او سپرده شده یا در حکم سپردن بوده است و بنابراین بوده است که مسترد شود ولی امین آنرا به ضرر مالک یا متصرف آن ، تصاحب ، استعمال و تلف یا مفقود کرده باشد »[۱۱]

 

« خیانت در امانت عبارتست از رفتار خائنانه امین نسبت به مالی که بر اساس یک رابطه حقوقی امانت آور تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است »[۱۲]

 

«خیانت در امانت عمل عمدی و برخلاف امانت امین به ضرر دیگری است »[۱۳]

 

البته جرم خیانت در امانت از گذشته های دور در جوامع بشری جرم انگاری شده است و در اسلام هم آیات و روایات زیادی وجود دارد که انسان را به رعایت امانتداری و به رد امانت سفارش کرده است .

 

قران کریم در آیه ۵۸ سوره ی نساء مردم را به رسانیدن امانت ها به صاحبان آنها امر فرموده است ، « ان الله یامرکم ان تودوالامانات الی اهلها …» و در آیه ۲۷ سوره انفال مومنین را از ارتکاب خیانت در امانت نهی کرده است .

 

عنصر قانونی این جرم ماده ی ۶۷۴ ق . م . ا می باشد که اشعار می دارد « هر گاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عهده اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد . »

 

حال بعد از ارائه تعریف از خیانت در امانت نوبت به بیان وجوه افتراق بزه مذکور با کلاهبرداری می باشد .

 

رفتار مجرمانه در کلاهبرداری بردن مال است و در بردن ، رضایت همراه با اغفال مالباخته نهفته است در حالی که در خیانت در امانت ، رفتار مرتکب یکی از مصادیق حصری چهارگانه مندرج در قانون می باشد بنابراین رفتار خارجی مرتکب جرم ، بوسیله انجام دادن یکی از فعل های مثبت استعمال ، تصاحب ، تلف یا مفقود کردن مورد امانت تحقق پیدا می کند.

 

در خیانت در امانت ، مالک مال خود را با اراده کامل و صحیح و در قالب یک عمل معتبر قانونی در اختیار مجرم قرار می دهد . در کلاهبرداری گرچه مالک مال خود را تسلیم کلاهبردار می کند اما این تسلیم با اراده ی معیوبی صورت می گیرد زیرا ناشی از اعمال متقلبانه ، اغفال و فریب مجرم می باشد .

 

تفاوت مهم دیگری که بین دو جرم کلاهبرداری و خیانت در امانت وجود دارد به عنصر نتیجه مربوط می شود . در شرط تحقق کلاهبرداری انتفاع مجرم یا شخص مورد نظر وی می باشد . به طوری که اگر کسی به قصد انتقام جویی از دیگری با صحنه سازی باعث شود که وی اموال خود را به قیمت ارزان در بازار به فروش برساند و از این رهگذر متضرر شود وی را نمی توان کلاهبردار دانست چرا که خود او یا شخص ثالث مورد نظر وی نسبت به خرید آن مال اقدام نکرده و در نتیجه انتفاعی برای او یا شخص ثالث مورد نظر حاصل نشده است . در جرم خیانت در امانت انتفاع خائن در امانت ضروری نیست بنابراین امینی که مال مورد امانت را عمداً تلف می کند مرتکب جرم خیانت در امانت می شود هر چند که خود انتفاعی از این کار نمی برد در حالی که جرم کلاهبرداری محض اخذ مال از سوی کلاهبردار ارتکاب می یابد ، در خیانت در امانت معمولاً اعمالی که مجرم پس از اخذ مال بر روی آن انجام می دهد موجب تحقق جرم می گردد و برای تحقق جرم کلاهبرداری تفاوتی نمی کند که مرتکب خود را به دروغ مثلاً به عنوان پزشک یا به عنوان وکیل دادگستری جا بزند و یا اینکه خود را یک شخص امین وانمود کند و از این طریق اموال دیگران را ببرد و در همه ی این موارد جرم کلاهبرداری توسط وی ارتکاب می یابد .

 

در خیانت در امانت مال بایستی قبلاً تسلیم مرتکب شده باشد منتها تسلیم مال در خیانت در امانت بایستی به موجب یک رابطه حقوقی امانت آور صورت پذیرفته باشد . [۱۴] در واقع در خیانت در امانت ، مال قبل از رفتار فیزیکی مجرم ، در اختیار وی قرار می گیرد اما در کلاهبرداری تسلیم مال بعد از رفتار فیزیکی مجرم ، انجام می شود . منظور از تسلیم قبلی مال اینست که مال موضوع جرم به نحوی از انحا توسط مالک یا متصرف تحت تصرف و اختیار مرتکب قرار داده شده باشد بنابراین ، تسلیم مال ، اصولاً یک عمل ارادی است که اثر وضعی آن قطع تصرف یکی و پیدایش تصرف برای دیگری است .

 

بنابراین در جرم کلاهبرداری ابتدا کلاهبردار مانورهای متقلبانه را انجام می دهد و در اثر این اقدامات متقلبانه مجنی علیه اغفال می شود و فریب می خورد و مال در اختیار کلاهبردار قرار می دهد یعنی در کلاهبرداری تسلیم مال نتیجه خدعه و نیرنگ است که در ابتدا کلاهبردار به کار برده است ، ولی در خیانت در امانت تسلیم مال امانی در حالی صورت می گیرد که امین هیچ مانور متقلبانه ای انجام نداده و مالک با اراده ی آزاد و صحیح مال را تسلیم امین می کند . پس از تسلیم مال توسط مالک است که امین خیانت خود را انجام می دهد و مال را استعمال ، تصاحب ، تلف یا مفقود می کند .

 

موضوع بزه خیانت در امانت به تصریح قانون اعم از مال منقول و غیر منقول است و در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی موضوع خیانت در امانت این گونه بیان شده است «اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل چک و سفته و قبض و نظائر آن » موضوع جرم کلاهبرداری هم مال است که اعم از مال منقول و غیر منقول است . [۱۵] در نتیجه از این منظر که موضوع جرم در این جرائم شامل اموال منقول و غیر منقول می باشد دارای اشتراک می باشند . شباهت دیگر اینست که مال موضوع جرم باید متعلق به دیگری باشد یعنی مال موضوع مورد خیانت در امانت یا کلاهبرداری متعلق به خود مرتکب جرم کلاهبرداری یا خیانت در امانت (امین ) نباشد تا عمل ارتکابی مشمول عنوان مجرمانه کلاهبرداری یا خیانت در امانت باشد.

 

عنصر تسلیم هم از نقاط مشترکی است که در بین دو جرم خیانت در امانت و کلاهبرداری وجود دارد . در کلاهبرداری صاحب مال ، خودش مال را از روی اراده و اختیار و با میل خودش در اختیار کلاهبردار قرار می دهد و در خیانت در امانت هم همینطور می باشد و مالک یا متصرف مال با اراده ی کامل و با رضایت و با دست خودش مال را در اختیار امین قرار می دهد . بنابراین در هر دو جرم قربانی جرم از روی اراده و اختیار و به میل خودش مالش را در اختیار مجرم قرار می دهد و برخلاف سرقت ، مسئله « ربودن » مال با بهره گرفتن از غفلت یا غیبت مالک آن مطرح نیست .

 

همانطور که هم اشاره نمودیم کلاهبرداری از جمله جرائم عمدی می باشد و برای تحقق آن علاوه بر سوء نیت عام نیاز به سوء نیت خاص نیز دارد خیانت در امانت هم از زمره ی جرائم عمدی می باشد و علاوه بر سوء نیت عام نیاز به سوء نیت خاص نیز دارد  . سوء نیت عام در خیانت در امانت علم و اراده کامل خائن در انجام یکی از مصادیق حصری مجرمانه خیانت در امانت است یعنی امین آگاهانه و با علم به اینکه حق یکی از عملیات مجرمانه مذکور در قانون را در مورد امانت که منجر به ضرر و زیان مالک یا متصرف آن می شود ندارد مبادرت به این کار می کند و سوء نیت خاص در خیانت در امانت قصد مرتکب از ارتکاب فعل مجرمانه ایراد ضرر به امانت گذار یا متصرف مال مورد امانت می باشد . از دیگر موارد تشابه دو جرم مذکور در این گفتار مقید بودن این جرائم می باشد منظور از مقید بودن جرم کلاهبرداری اینست که تا زمانی که استفاده از وسائل و مانورهای متقلبانه منجر به نتیجه ای خاص و مضر به حال مجنی علیه که همان تسلیم مال توسط قربانی به کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار است نشود کلاهبرداری محقق نشده است . در واقع بزه کلاهبرداری مقید است به نتیجه که همان بردن مال دیگری است توسط کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار ، جرم خیانت در امانت هم مقید می باشد به اینکه رفتار مرتکب منتهی به نتیجه ای خاص می شود و آن ورود ضرر به مالک یا متصرف بر اثر فعل مرتکب می باشد که لازمه تحقق جرم خیانت در امانت می باشد اعم از اینکه ضرر مشتمل بر منفعتی برای شخص خائن باشد یا نباشد . بنابراین در صورتی که نتایج مذکور حاصل نشود جرائم کلاهبرداری و خیانت در امانت نیز محقق نمی شود . از نظر حیثیت و جنبه ی عمومی جرم ، یعنی قابل گذشت بودن و غیر قابل گذشت بودن این جرائم کمیسیون استفتائات و مشاورین شورای عالی قضایی (سابق) در تاریخ ۱۷/۵/۱۳۶۴ خیانت در امانت و کلاهبرداری را دارای دو جنبه حق الهی (عمومی) به لحاظ مخل نظم و موجب صدمه به مصالح اجتماع بودن ) و حق الناسی (خصوصی ) تلقی و جنبه عمومی را قالب دانسته و از این رو آنها را قابل گذشت از سوی شاکی خصوصی ندانسته است . [۱۶] بنابراین در این مورد باید گفت که در بزه در خیانت در امانت جنبه عمومی جرم غلبه دارد و از جرائم غیر قابل گذشت است و ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی در احصاء جرائم قابل گذشت ، ذکری از این جرم به میان نیاورده هر چند که این جرم دارای جنبه ی خصوصی هست و گذشت شاکی فقط در این مورد موثر است و می تواند باعث تخفیف مجازات خائن شود .

 

رای شماره ۵۹۱ مورخ ۱۶/۱/۱۳۷۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشور در همین راستا مقرر می دارد : « خیانت در امانت از جرائم مضر به حقوق خصوصی و مصالح عمومی است رضایت مدعی خصوصی یا استرداد شکایت ، موضوع حق الناس در جرم مذبور منتفی می سازد لکن به ضرورت مصلحت نظام و حفظ نظم عمومی تعزیر شرعی یا حکومتی مجرم لازم است ». [۱۷]

 

در مورد بزه کلاهبرداری هم باید گفت جنبه ی عمومی کلاهبرداری بیش از جنبه خصوصی آن است یعنی با رضایت شاکی خصوصی ، مجازات متوقف نمی باشد و بلکه رضایت همانطوری که در ماده ۲۷۷ قانون آئین دادرسی کیفری هم آمده فقط باعث تخفیف مجازات البته در صورت اقتضا می شود . در این مورد هم هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۵۲ مورخ ۱/۱۱/۱۳۶۳ ضمن تاکید بر حیثیت عمومی جرم کلاهبرداری تنها اثر گذشت شاکیان یا مدعیان خصوصی در جرم کلاهبرداری را در اختیار دادگاه در تخفیف مجازات مرتکبین این گونه جرائم دانسته است .

 

 

 

 

 

مبحث دوم:  ارکان کلاهبرداری

 

در این مبحث که شامل سه گفتار می باشد به بررسی ارکان جرم کلاهبرداری می پردازیم . در گفتار نخست به رکن قانونی در حقوق ایران که شامل دو دوره ی زمانی قبل و بعد از انقلاب می باشد می پردازیم . در حقوق عراق نیز این رکن را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

در گفتار دوم به بحث و بررسی رکن مادی که شامل رفتار مجرمانه و موضوع جرم می باشد به تفصیل می پردازیم و این رکن در حقوق عراق مورد مطالعه قرار می گیرد.

 

در گفتار سوم به رکن روانی شامل اهمیت رکن روانی و اجزای رکن روانی و همچنین به موضوع رکن روانی در نظام حقوقی کشور عراق می پردازیم.

 

 

 

گفتار نخست : رکن قانونی

 

اولین رکن از ارکان تشکیل دهنده ی بزه کلاهبرداری رکن قانونی است . فعل یا ترک فعل انسانی هر اندازه که زشت و نکوهیده و برای نظام اجتماعی زیان بخش باشد تا زمانی که حکمی بر آن وارد نشده و یا در قانون پیش بینی نشده باشد قابل مجازات نیست به بیان دیگر مادام که قانونگذار فعل یا ترک فعلی را جرم نشناسد و کیفری برای آن تعیین نکند افعال انسان مباح است بنابراین ، تحقق جرم و صدور حکم مجازات منوط به نص صریح قانون است و چون بدون وجود قانون جرم محقق نمی شود گزاف نیست که گفته شود قانون رکن لازم جرم است . [۱۸]

 

در نتیجه باید بیان داشت که عنصر قانونی جرم باید با تدوین قانون از ناحیه قانونگذار زائیده می شود و ریشه ی عنصر قانونی در اصل قانونی بودن جرائم و مجازات هاست . [۱۹]

 

لزوم رعایت اصل « قانونی بودن جرائم و مجازات ها » که قسمت اول این اصل ، اصل قانون بودن جرم است که مقرر می دارد ، که هیچ فعل یا ترک فعلی جرم نیست مگر آنکه قبلا به موجب یک متن قانونی مجرمانه بودن آن اعلام شده باشد و برای آن مجازات تعیین شده باشد و همچنین قاعده عقلی « قبح عقاب بلا بیان » نیز چنین موضوعی را تاکید می کند ، آنچنان بدیهی است که ما را از اقامه هر دلیل و استدلالی برای این موضوع بی نیاز می کند لازم به ذکر می باشد که در هر حال حاضر عنصر قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق کیفری ایران ، ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری به انضمام دو تبصره ی آن مصوب ۱۵/۹/۱۳۶۷ مصوب مجمع تشخیص نظام می باشد . در این مبحث در ابتدا رکن قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق ایران در دوره ی زمانی قبل و بعد از انقلاب و سپر در حقوق عراق در قانون جزای قدیم و جدید مورد بررسی قرار می دهیم .

 

 

 

الف ) در حقوق ایران

 

در حقوق ایران و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول مختلف از جمله اصول ۳۶ ، ۳۷، ۱۶۶ و ۱۶۹ و در قانون مجازات اسلامی در مواد ۲ و ۱۱ اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و نتایج حاصل از آن پذیرفته شده است . بنابراین در نظام حقوقی ما اعتبار قانونگذار در جرم دانستن رفتار مرتکب ، از ارکان تشکیل دهنده ی جرم محسوب می شود و مانند ارکان مادی و معنوی وجود آن برای تحقق جرم ضروری است در این گفتار ابتدا به تحولات تقئینی جرم کلاهبرداری در حقوق کیفری ایران قبل و بعد از انقلاب می پردازیم .

 

 

 

۱-در دوران قبل از انقلاب

 

در ایران سیر تحول جرم کلاهبرداری از دوران مشروطیت به ترجمه متن ماده ۴۰۵ قانون جزای فرانسه آغاز (قانون مجازات عرفی ) و با تغییراتی در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ در ماده ۲۳۸ منعکس گردید . [۲۰] این ماده اشعار می داشت : « هر کس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد و یا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا وزارتخانه ها یا کارخانه ها موهوم و امثال آنها یا به داشتن اختیارات و اعتبارات موهومه مغرورکند و یا اسم و عنوان و سمت مجعول اختیار نماید و یا به یکی از طریق مزبور وجوه یا اسناد و بلیط ها و مفاصا حساب و امثال آنها را بدست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد به حبس تادیبی از شش ماه تا دو سال و یا تادیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان و یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد »

 

در این ماده برای تکرار کنندگان این جرم ممنوعیت از اقامت در محل معین برای مدت یک تا پنج سال و برای شروع کنندگان به این جرم حبس تادیبی از دو ماه تا یکسال و تادیه غرامت از  بیست الی دویست تومان پیش بینی شده بود . [۲۱] لکن با گسترش روز افزون این جرم و سوء استفاده کلاهبرداران از وسایل ارتباط جمعی جدید از قبیل رادیو و تلویزیون و مطبوعات و به پیروی از قانونگذار فرانسه که در سال های ۱۹۳۵ و ۱۹۴۴ کیفیات مشدده ای را به ماده ۴۰۵ فوق الاشعار افزوده بود قانون گذار وقت ایران با تصویب ماده واحده راجع به قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازت عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی اردیبهشت ماه ۱۳۵۵ هجری شمسی ضمن اصلاح ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی ، میزان مجازات مرتکب را به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال افزایش داد . قانونگذار همچنین در ذیل این ماده نوعی کلاهبرداری مشدد را پیش بینی نمود و مجازات کسانی را که با اتخاذ عنوان یا سمت مجعول ماموریت از طرف سازمان ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها و با بهره گرفتن از وسایل ارتباط جمعی با نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی مرتکب کلاهبرداری می شوند تشدید نمود . متن ماده مزبور به ترتیب ذیل می باشد . « هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا تجارت خانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اختیارات واهی مغرور کند یا به امور غیر واقعی امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم یا عنوان یا سمت مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال انها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب شده و به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار ریال تا صد هزار ریال محکوم می شود . در صورتی که مرتکب عنوان یا سمت مجعول ماموریت از طرف سازمان ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها اتخاذ کرده یا اینکه جرم با بهره گرفتن از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو و تلویزیون ، روزنامه و مجله ، نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از اشخاص مذکور در ماده دو تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت بوده و به سبب شغلی و وظیفه  مرتکب جرم شده باشد به حبس جناحی درجه ۲ از دو تا ده سال و به پرداخت جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال محکوم خواهد شد » .

 

در کنار این ماده عام برای برخی از انواع کلاهبرداری نیز طبق قوانین خاص مجازات هایی پیش بینی شده بود که برخی قوانین خاص هنوز به قوت خود باقی است .

 

 

 

۲-دوران پس از انقلاب

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی مفاده ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی با اندکی تغییرات عبارتی و محتوایی در ماده ۱۱۶ « قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات ) (مرداد ماده ۱۳۶۲ )

 نظر دهید »

مفهوم عدالت درازدواج مجدد

18 آذر 1399 توسط نویسنده محمدی

بدیهی است معنای عدالت و عادل در موضوع ازدواج مجدد، مفهوم خاص خود را دارد که از معانی لغوی و اصطلاحی دور نیفتاده و به عبارتی از آنها در تعریف عدالت به عنوان شرط ازدواج مجدد استفاده گردیده است. بدین ترتیب اگرعدالت را فضیلتی بدانیم که به موجب آن باید به هرکس آنچه را حق اوست داد، در رابطه ی مرد با همسران خویش درتعدد زوجات نیز عدالت به همین مفهوم به کار رفته است. شوهر باید در پرداخت نفقه و چگونگی معاشرت با آنان، چنان رفتار کند که هر کدام خود را برابر با دیگران بیابد و به عبارتی زن دوم در شرایطی مساوی با زن اول زندگی کند.

 

عدالت درمرد، به عنوان شرط جواز ازدواج مجدد به این معناست که چنین مردی رفتار تبعیض آمیزی میان زنان یا حتی میان فرزندان آنها نداشته باشد. عدالت، عالی ترین فضیلت انسانی است. شرط عدالت یعنی شرط واجد بودن عالی ترین نیروی اخلاقی، با توجه به اینکه معمولاً احساسات مرد نسبت به همه ی زن ها، یکسان و در یک درجه نیست. رعایت عدالت و پرهیز از تبعیض میان زنان، یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. با وجود این، عدالتی که شرط چند زنی است، تساوی درحقوق زنان مانند نفقه و قسم است. عدالت او باید اقتضا کند به عنوان یک انسان متعارف درجهت اجرای عدالت متعارف ،تلاش مستمر داشته و تبعیض و ستمی میان زنان و فرزندان آنان روا ندارد. البته علاوه برعدالت از نظر اسلام، تمکن مالی و امکانات جسمی نیز که شاید در یک معنا از مصادیق رعایت عدالت باشد، از جمله شرایط تعدد زوجات است.

 

منظور از عدالت چیست؟

 

ضروری است به جهت رعایت سیر منطقی بحث، نخست مستند این شرط را بررسی نموده، سپس منظور ازعدالت را تبیین نماییم.اصلی ترین مستند شرط عدالت درازدواج مجدد،آیه ی ۳ سوره نساء است. آیه می فرماید : « وَ اِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تُفْسِطوُا فِی الْیَتامی فَانْکِحوُا ما طابَ لَکُمْ مِنَ الْنِّساءِ مَتْنی وَثلاثَ وَ رُباعَ فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تَعْدِلُوا فواحِدَهً اَوْ ما مَلَکَتْ اَیْمانُکُمْ ذلِکَ اَدْنی اَلّا تَعُولُوا »؛

 

خلاصه ی معنی آیه این است که می توانید از زنانی که پاک و خوب می دانید تا چهار زن بگیرید، ولی اگر خوف آن دارید که بین آن ها به عدالت رفتار نکنید، به یکی اکتفا نمایید که این امر یعنی اکتفا به یک زن نزدیک تر است به اینکه از عدالت دور نیفتید و بر زن ها ظلم نکنید.

 

« فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ تَعْدِلُوا فَواحِدَهً »؛ یعنی به یک همسر اکتفا نمایید نه بیشتر و در این آیه خداوند حکم را معلق برترس و خوف از عدم اجرای عدالت میان زنان نموده ، نه برعلم و این از آن جهت است که غالباً در این قبیل مواردی که وسواس نفسانی هم اثر غیر قابل انکاری در آن دارد، علم حاصل نشده، درنتیجه مصلحت از بین می رود. به عبارت دیگر، در این آیه خداوند به همان صراحتی که ازدواج مجدد با حداکثر چهار زن را جایز دانسته، با همان تصریح در صورت ترس مرد از عدم اجرای عدالت، آن را به تک همسری محدود نموده است. بنابراین، مرد می تواند اقدام به ازدواج مجدد نماید که اطمینان یا ظن غالب داشته باشد که توانایی اجرای عدالت بین همسران خود را دارد.

 

« دلک ادنی ان لا تعولوا »؛ یعنی این روش (تک همسری) که تشریع شد به عدالت و عدم تجاوز به حقوق زنان متعدد نزدیک تر است. این جمله با حکمتی که در آن ذکر شده دلالت می کند که اصولاً اساس تشریع دراحکام نکاح، برپایه ی عدل و منحرف نشدن و تجاوز نکردن به حقوق گذارده شده است. پس از اثبات لزوم رعایت عدالت میان زنان از سوی مرد، باید منظور از عدالت را تبیین نماییم . در این تقسیم بندی کلی می توان عدالت و عدل را به «عدل حقیقی واقعی» و«عدل تقریبی عملی» تقسیم کنیم . 

 

«عدل حقیقی واقعی»؛ یعنی، عدل حد وسط بین افراط و تفریط که تشخیص آن بسیار مشکل است. این قسم عدل ، موجب می شود که مرد در تشخیص حقیقت عدل بین زنان دچار حیرت شود. به ویژه از نظر تاثرهای درونی، که ناشی از دلبستگی قلبی و محبت واقعی به زنان متعدد است. به دیگر سخن،عدل حقیقی واقعی،یعنی انسان حتی ازنظر تمایلات قلبی و عواطف طبیعی غیر ارادی انسانی، جانب اعتدال و تساوی را رعایت کند که از آنجا که همواره تحت حیطه ی اختیار در نمی آید و خارج از قدرت انسان می باشد. برای او تکلیف مالایطاق است و حال این که تکلیف باید در حدود توانایی انسان متعارف باشد و به همین جهت، خداوند رعایت این نوع عدالت را برای مرد واجب نشمرده است. آیه ی ۱۲۹ سوره ی نساء « و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء و لو حرصتم » شما هر قدرکوشش کنید، نمی توانید در میان همسران خود عدالت و مساوات برقرار سازید؛ اشاره به این واقعی دارد و نفی مطلق عدل نیست که با ضمیمه به آیه ی « و ان خفتم ان لا تعدلوا فواحده » نتیجه اش ممنوعیت مطلق تعدد زوجات باشد، بلکه آن چیزی که نفی شده، عمل حقیقی واقعی است که توضیح داده شد. این آیه « ولن نستطیعوا … » خالی از شائبه ی تهدید نیست، یعنی عدالت بین زنان به معنای عدالت حقیقی و واقعی یعنی، حقیقتاً حد واقعی میان افراط و تفریط را رعایت کردن، از چیزهایی است که هر چند انسان بسیار خواسته باشد و آرزومند آن باشد و در آن جهت کوشش کند قادر به اجرای آن نیست.

 

اما « عدل تقریبی عملی » و به تعبیری عدالت متعارف ؛ یعنی، رعایت عدالت در جنبه های عملی و خارجی در بحث ازدواج مجدد، این قسم عدل یعنی این که مرد تمام میل را به یک طرف به ویژه به طرف تفریط متوجه نسازد که در نتیجه زن حیران و بلا تکلیف شود، نه احساس کند که شوهر دارد و از زندگی مشترک بهره مند گردد ونه آزاد باشد که تکلیف خود را بداند. عدل تقریبی عملی ،یعنی مرد عملاً بین زنان عدل و مساوات برقرار کند، بی آنکه از یکی جانبداری کند، حقوق آنان را ایفا نماید. پس بنابراین، آنچه تشریح شده و قانونی می باشد، عدالت تقریب عملی و یا عدالت متعارف است که در بعد اخلاقی شامل خوش رفتاری و اظهار رضایت با معاشرت آنها و عدم سوء اخلاق است، بدون آن مرد یا زن در رنج و زحمت قرار گیرد. عدالت تقریب عملی در ابعاد دیگر یعنی این که به طور یکسان حقوق و واجبه ی آن ها را ادا نماید، نفقه و هزینه ی زندگی همه ی آنها را بپردازد و از لحاظ اقامت نزد آن ها یکسان رفتار کند.

 

به هر حال، آیه ی « و ان خفتم »، دلیل صریحی بر مسأله ی جواز ازدواج مجدد و تعدد زوجات است. منتها با شرایط سنگین و آن حفظ عدالت تقریبی عملی است که یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. براساس همین آیه، اگر مرد نمی تواند چنین عدالتی را رعایت کند، حق ازدواج مجدد را ندارد و باید به همان یک همسر بسنده کند، تا از ظلم و ستم بر دیگران که خود از گناهان کبیره است برکنار باشد. اسلام روی مصلحت اجتماع انسانی تعدد را اجازه داده و البته این امر را مقید و مشروط نموده که این مفاسد را بر می دارد و آن اطمینان و یا ظن غالب مرد مبنی بر اینکه می تواند میان زنان متعدد به عدالت رفتار نماید. هنگامی که مردی به چنین اطمینانی دست یافت و مقدماتش را ارزیابی کرد، پس از آن اجازه ی ازدواج را دارد.

 

اسلام برای شرط عدالت، آن اندازه اهمیت قائل شده که حتی اجازه نمی دهد مرد و زن دوم در حین عقد توافق کنند که زن دوم در شرایطی نابرابر و تبعیض آمیز با زن اول زندگی کند. یعنی از نظر اسلام رعایت عدالت، تکلیفی است که مرد نمی تواند با قرار قبلی با زن، خود را از زیر بار مسئولیت آن خارج کند. مرد و زن هیچ کدام حق ندارند چنین شرط غیرمشروع درمتن عقد، بنمایند و در حقیقت از مصادیق شروط باطل ماده ی ۲۳۲ قانون مدنی محسوب می شود. تعدد زوجات با این شرط اخلاقی دارای ضمانت اجرایی شدید و سنگین به جای آن که وسیله ای برای هوسرانی مرد واقع گردد، درقالب یک انجام وظیفه ی جدی خود را نشان می دهد. آنجا که مسأله ی عدالت و اجرای آن و انجام وظیفه مطرح شود، هوسرانی و هواپرستی و زن بارگی باید رخت بربندد. اما با وجود این، باید انصاف داد و واقعیت را نادیده نگرفت که شرط اسلامی و به ویژه شرط عدالت در ازدواج و یا ازدواج های مکرر رعایت نمی شود و اگر کسانی که اقدام به انتخاب همسر دیگری با وجود همسر نمایند دست کم شرط عدالت را رعایت می کردند، شاید جای هیچگونه بهانه و ایرادی نبود و حال آن که این چنین نیست. به همین منظور باید عدالت مرد را اولاً احراز کرد، ثانیاً بی عدالتی و فقدان این شرط ، دارای ضمانت اجرایی متناسب باشد.

 

 

 

گفتار چهارم – ضمانت اجرای شرط عدالت

 

عدالت به عنوان یک اصل، هم درنظام تشریع و روابط اجتماعی و هم در دستگاه و نظام تکوین جاری است. اینک جای پرداختن تفصیلی به مسأله ی عدالت به عنوان یک مقیاس در فقه و در تنظیم روابط و مناسبات اجتماعی نیست. اما با مراجعه به متون دینی و رهنمود های قرآن کریم و امامان هدایت، می توان به اهمیتی که اصل عدل به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق و مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی دارد پی برد.عدالت به عنوان یک قانون عام و اصل حاکم ، چارچوبی قطعی برای همه ی احکام و قوانینی است که روابط و مناسبت اجتماعی را شکل می دهد و اساساً حیات احکام در اسلام به عدالت است. شرط عدالت و ضرورت وجود و احراز آن در مسئولیت های فردی، اجتماعی و خانوادگی از اهمیت و جایگاه ویژه ای برخوردار است. آن جا که شخص، مسئولیت احقاق حق و یا اثبات موضوعی را به عهده می گیرد، باید عدالت او احراز شود.

 

به همین جهت،یکی ازشرایط شاهد درنظام حقوقی اسلام وبه تبع آن قوانین موضوعه ی ایران، عدالت است. چنان چه ماده ی ۱۳۱۳ قانون مدنی ۸ ، یکی ازشرایط شاهد را عدالت بیان داشته است. همچنین ماده ی ۱۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب نیز، عدالت را یکی از شرایط شاهد بر شمرده است و ضمانت اجرای آن، این است که کسی که سابقه ی فسق یا اشتهار به فساد دارد، چنانچه به منظورادای شهادت توبه کند تا احراز تغییر دراعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نمی شود.

 

همچنین درمقررات آیین دادرسی موضوعه، قاعده ای به نام « قاعده ی فراغ دادرس » وجود دارد. یعنی وقتی قاضی، رأی خود را صادر کرد حق تغییر آن را ندارد. اگر دادگاه متوجه شود که شاهدان مورد استناد وی، شرایط شهادت از جمله شرط عدالت را نداشته اند باید مطابق ماده ی ۲۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری (در دعاوی کیفری) و ماده ی ۳۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی (در دعاوی مدنی) اعلام اشتباه کند تا دادگاه صلاحیت دار دیگری رأی او را نقض نماید و اگر رأی به مرحله ی قطعیت نرسیده باشد، قابل نقض در مرجع تجدید نظر است. همچنین اعاده ی دادرسی نیز یکی از راه های نقض چنین رأیی می باشد. در حقوق اسلام و به تبع آن حقوق ایران، یکی از شرایط رهبری، که از مهم ترین مسائل اجتماعی اسلام می باشد، عدالت است.[۱]

 

چنانچه دراصل ۵ و ۱۰۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، برای تصدی ولایت امر و امامت امت و نیز رهبری امت اسلام، عدالت یکی از مهم ترین شرایط رهبری محسوب گردیده و ضمانت اجرای از بین رفتن شرط عدالت، بر کناری از این مقام است، چنانچه اصل ۱۱۱ قانون اساسی مقرر می دارد: « هرگاه رهبر از انجام وظایف قانونی خود ناتوان شود یا فاقد یکی از شرایط مذکور در اصول پنجم و یک صد و نهم گردد یا معلوم شود از آغاز، فاقد بعضی از شرایط بوده است، از مقام خود بر کنار خواهد شد.»

 

همچنین یکی از شرایط مجتهدی که می توان در احکام از او تقلید نمود، عادل بودن اوست. در ضمن در فقه اسلامی در زمینه ی شرایط قاضی، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت علاوه بر اجتهاد او اهتمام زیاد به عمل آمده است.[۲] همچنان که بنابر ماده ی۱۱۳۴ قانون مدنی که مبتنی بر حقوق اسلامی است، طلاق باید در حضور حداقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد و ضمانت اجرای آن این است که هرگاه ،هنگام اجرای صیغه ی طلاق دو شاهد عادل مرد که صیغه ی طلاق را بشنوند حاضر نباشند، طلاق باطل و از درجه ی اعتبار ساقط است. البته در حقوق اسلامی مواردی دیگر مطرح است ،که از عدالت به عنوان یکی از شرایط مهم نام برده است.

 

اما یکی از مواردی که درآن، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت اهتمام زیاد به عمل آمده، مسأله ی ازدواج مجدد ویا به تعبیری تعدد زوجات است. مسأله ی شرط عدالت، در ازدواج مجدد از چنان اهمیتی برخوردار است که حتی برخی تنها شرط چنین ازدواجی را عدالت می دانند.[۳] این شرط با توجه به این که از نص قرآن مجید اخذ شده، علاوه بر این که درکتاب های تفسیر آمده، در قوانین موضوعه ی ایران که مبتنی بر فقه اسلامی است نیز مقررر گردیده، از جمله می توان به ماده ی ۱۴ قانون پیشین حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، بند ۱۰ماده ی ۸ و نیز ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ی مصوب ۱۳۵۳ اشاره کرد.

 

آنچه در اینجا باید تبیین شود ضرورت طرح بحث اخیر با عنوان « موارد ضرورت شرط عدالت و ضمانت اجرای آن ها » می باشد. اصولاً عدالت به عنوان یک اصل زیربنایی به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق مطرح است و این هم در مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی از جایگاه و امکانات خاصی برخوردار است.

 

اولاً-  در نظام حقوقی اسلام در مواردی که مسئولیتی تاثیرگذار براجتماع مطرح می شود، عدالت که یکی از مشکل ترین شرایط است، ازسوی قانونگذار و شارع اعتبار می شود و این خود اهمیت آن را می رساند. ازاین رهگذر می توانیم نتیجه بگیریم که اقدام به ازدواج مجدد، درحقیقت علاوه بر اینکه برای فرد مسئولیت ایجاد می کند، یک مسأله ی اجتماعی تاثیرگذار می باشد که در نهاد خانواده، به عنوان هسته ی اولی و قوام بخش جامعه، که شامل زن و فرزندان نیز می باشد، تأثیر ویژه ای خواهد داشت.لذا مسأله ی ازدواج مجدد مانند سایرمسئولیتهای اجتماعی از قبیل رهبری، مرجعیت، قضاوت و مانند آن از چنان اهمیتی برخوردار است که در آن، شرط عدالت و احراز آن به صراحت مقرر شده که این خود حاکی از تاثیرات اجتماعی این نهاد حقوقی ویژه است.

 

ثانیاً – همانطوری که در موارد یاد شده، که عدالت در آن ها معتبر است، شرط عدالت دارای ضمانت اجرایی است، بدین معنا که در صورت عدم احراز عدالت و یا از بین رفتن این شرط، آن مسئولیت و مقام مشروط به عدالت، ساقط می شود. بدیهی و مسلم است که شرط عدالت در ازدواج مجدد نیز باید از ضمانت اجرایی برخوردار باشد. در غیر این صورت، اعتبار شرط عدالت در این مورد بیهوده و عبث است که این چنین نمی تواند باشد.

 

آیا ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل می شود یا تنها شامل همسر دوم است؟

 

از جهت ظهور لغوی، کلمه ی مجدد هر ازدواجی به جز ازدواج اول را در برمی گیرد که در این صورت ازدواج دوم، سوم و چهارم مشمول ازدواج مجدد خواهد بود و دلیلی بر انصراف کلمه ی مجدد به ازدواج دوم قابل استناد نیست. اما از جهت قوانین موضوعه، در قانون مدنی موادی، مانند مواد ۹۰۰،۹۰۱ و ۹۴۲ وجود دارد که به طور کلی دلالت دارد بر اینکه، مرد می تواند زنان متعدد بگیرد و از جمله ماده ی۹۴۲ قانون مدنی که مقرر داشته است :

 

« در صورت تعدد زوجات، ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه ی آنان بالسویه تقسیم می شود.» در این ماده، علاوه براین که کلمه ی « زوجات » در صیغه ی جمع دلالت بر حداقل سه دارد، با توجه به فقه اسلامی منظور از تعدد زوجات، اختیار زوجات دائم تا چهار زن می باشد. لذا درحقوق ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۴۶، داشتن همسران متعدد در صورتی که از چهار زن تجاوز نمی کرد، جایز بود و قانون مدنی نه تنها از قدرت وتوانایی مالی و جسمی مرد سخنی نگفته بود، حتی شرط عدالت از سوی مرد و احراز آن را با سکوت به دست فراموشی سپرده بود و در یک کلام، ازنظر حقوقی گویا هیچ شرط و مانعی برای ازدواج های مکرر و متعدد جز استیفای عدد وجود نداشت که آن هم در قانون مدنی به طور صریح ذکرنشده بود.

 

اما با توجه به حقوق اسلامی وعرف وعادت مسلم، که مبتنی بر آن است در محدود بودن تعداد زوجات دائم به چهار زن جای هیچ گونه شکی نبود. اگر اسلام برای حمایت از بنیان خانواده، طلاق را زشت ترین حلال ها می داند، چرا حق گرفتن چهار زن دائم بودن اجازه زن یا زنان فعلی و حق داشتن تعداد نامحدودی زن صیغه ای را می دهد که قطعا به بنیان خانواده ضربه می زند.

 

اولاً: چند همسری ریشه ای کهن درمیان جوامع مختلف بشری و ادیان پیش از اسلام دارد. بنابراین ابتکار اسلام در این باره، این است که آن را محدود ساخت و شرایط سنگینی از جهت اخلاقی  اقتصادی و … بر آن حاکم کرد و بدون تحقق آن شرایط ، چند زنی را غیرمجاز اعلام نمود تا این کار سبب تجاوز به حقوق زنان و اسباب هوسرانی مردان نگردد.

 

ثانیاً: اصل در ازدواج، تک همسری است و قانون چند همسری در شرایط معمول، توصیه و ترغیب نشده است و قانون تعدد زوجات، به خاطر شرایط خاص اجتماعی یا ضرورت های اجتماعی وضع شده است، نه برای هوسرانی مردان. البته همیشه بعضی افراد وجود دارند که از قانون سوء استفاده می کنند. درچنین مواردی باید جلوی سوء استفاده ها را گرفت و راهکار مناسب برای موارد ضروری ارائه کرد.

 

ثالثاً: در اسلام تعدد زوجات، مشروط به تحقق عدالت است. منظور از عدالتی که شرط تعدد زوجات است، عدالت در رفتار می باشد. البته عدالت در تمایلات قلبی و گرایشات احساسی نوع متعالی از عدالت است. خداوند متعال ضمن اشاره به دست نایافتنی بودن این نوع عدالت به عدالت در رفتار توصیه فرموده است :

 

« شما هرگز نمی توانید از نظر محبت قلبی درمیان زنان عدالت برقرار کنید،هرچند کوشش نمایید. ولی حال که نمی توانید تمایل قلبی خود را عادلانه سازید، پس حداقل تمایل خود را به کلی متوجه یک طرف نسازید که دیگری را به صورت زنی که شوهرش را از دست داده در می آورید».[۴]

 

حفظ عدالت در نفقه، اظهار تمایل رفت و آمد حضور درمنزل، مسکن، بخشش و هدیه، معاشرت و … از مصادیق اصل عدالت در رفتار است که بایستی توسط مرد مراعات شود.

 

با این تفاصیل، اگر فکر شود که قانون تعدد زوجات ظلم به زن اول محسوب می شود و احساسات او نادیده گرفته می شود، مجوز تعدد زوجات امری شخصی تلقی شده است. در حالی که یک ضرورت اجتماعی می باشد و تعدد زوجات به واسطه افزایش عدد زنان بر مردان و یا به واسطه احتیاج اجتماع به کثرت افراد تجویز می شود و در اینگونه موارد تعدد زوجات یک نوع تکلیف و واجب کفایی است. وظیفه ای که برای نجات اجتماع از فساد و فحشاء و یا برای خدمت به غالب افراد  اجتماع باید انجام شود. بدیهی است آنجا که پای تکلیف و وظیفه ی اجتماعی به میان می آید، رضایت و اجازه و اذن مفهومی ندارد. اما در مورد صیغه موقت نیز، خداوند آن را بر اساس مصلحتی تشریع کرده است که برای مواقع ضروری و برا ی کسانی است که به همسر خود دسترسی نداشته یا امکان ازدواج دائم را ندارند. بنابراین تشریع اولیه متعه برای این نبوده که هوسبازان به صورت گسترده در شهوات و هوی و هوس ها غرق شوند، بلکه هدف از جعل و تشریع ازدواج موقت، حفظ کردن افراد نیازمند، از آلودگی به گناه و فحشا است.

 

 

 

گفتار پنجم – مفهوم تعدد زوجات

 

درفقه به تعدد زوجات استیفاء عددگفته می شود. استیفاء درلغت به معنای کامل گرفتن است و استیفای عدد دراصطلاح فقهی آن است که مرد چهار زن دایم داشته باشد و در این صورت وی نمی تواند زن پنجمی را به عقد دائم خود درآورد. استیفای عدد، مانعی برای ازدواج دائم مرد و موجب بطلان نکاح مجدد است. آنچه که از کلمه ی مجدد در نظر اول قابل استظهار است و می توان به عنوان قدر متقین از آن استنباط  کرد، اختیار همسر دوم است. اما در اینجا بحثی که باید روشن شود این است که آیا در همه ی موارد، اختیار همسر دوم رعایت شرط عدالت از سوی مرد الزامی است یا در برخی موارد چنین شرطی ضرورت ندارد؟ برای این که بتوانیم پاسخ کامل و مناسب بدهیم لازم است که چند فرض را در این خصوص مطرح کنیم :

 

فرض اول – ازدواج بار اول مرد به دلایلی از جمله فوت همسر (زوجه)، طلاق، فسخ و منحل شود چنین شخصی قصد ازدواج مجدد را داشته باشد، بدیهی است احراز عدالت دراین صورت مطرح نمی باشد و به عبارتی دراین فرض موضوع منتفی است . بی شک در منابع فقهی فتاوای معتبر و قوانین موضوعه ی ایران اساساً چنین شرطی وجود ندارد. پس بنابراین این فرض مورد بحث نخواهد بود.

 

فرض دوم – مرد با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند. اما در شرایط خاص و مواردی که قانون اجازه داده است. مانند موارد ماده ی ۱۶ قانون حمایت خانواده ی مصوب ۱۳۵۳ و یا در مواردی  که عیوب در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد شد. با وجود این مرد از این حق استفاده نمی کند، (این حق را اعمال نمی کند) و به ادامه ی زندگی با چنین زوجه ای رضایت می دهد. مانند موارد ماده ۱۱۲۳ ق.م. که در عین حال با عدم انحلال ازدواج اول، همسر دوم اختیار می نماید.

 

فرض سوم – مرد با داشتن زن و بدون ضرورت و به صرف تنوع طلبی و تفذن اقدام به انتخاب همسر دیگر نماید. بدیهی است این فرض از مصادیق کامل ازدواج مجدد محسوب خواهد شد که عدالت در آن شرط است.

 

 

 

مبحث دوم – نگرش تاریخی

 

گفتار اول – پیشینه تاریخی ازدواج مجدد

 

شایسته است در آغاز بحث اشاره ای گذرا به پیشنه ی ازدواج مجدد و به عبارتی تعدد زوجات داشته باشیم. بی شک تک همسری، متعارف ترین و قابل قبول ترین نوع زناشویی است. زیرا درتک همسری هریک از زوجین احساسات، عواطف، محبت و منافع مادی و معنوی دیگری را ویژه ی شخص خود می داند و درحقیقت روح اختصاصی بر زندگی مشترک آن ها حاکم است. به همین جهت و به دلایل و مستندات متعدد می توان، اصل تک همسری را در نظام مدنی اسلام ثابت نمود. اما در مقابل وضعیت چند زنی و یا تعدّد زوجات نیز وجود دارد و از این رهگذر ازدواج مجدّد مطرح می شود. آنچه پیشینه ی تاریخی در این زمینه نشان می دهد این است که در میان برخی ملل و اقوام و قبل از اسلام، مساله تعدّد زوجات حتی درشکل نامحدود آن وجود داشته است.

 

برای نمونه « گذشته از عرب جاهلیت در میان قوم یهود و ملت ایران در زمان ساسانیان و بعضی ملل دیگر این رسم و قانون وجود داشته است. » چنانچه گفته اند « اصل تعدّد زوجات اساس تشکیل خانواده در ایران زمان ساسانیان به شمار می رفت. در عمل، تعداد زنانی که مرد می توانست داشته باشد به نسبت استطاعت او بود. »، « درمیان اعراب تعدّد زوجات حد و حصری نداشت. محدود کردن اسلام تعدّد زوجات را  و حداکثر کردن عدد آن برای آن عده از اعراب که بیش از چهار زن داشتند اشکال به وجود می آورد. افرادی بودند که احیاناً ده زن داشتند و مجبور بودند که شش تای آنها را رها کنند».

 

پس با توجه به این پیشینه آنچه مسلم است این است که « رسم تعدّد زوجات ابداً مربوط به اسلام نیست. چه قبل از اسلام هم، رسم مذکور درمیان تمام اقوام شرقی از یهود ایرانی عرب و غیره شایع بوده است. اقوامی که در مشرق قبول اسلام کردند. از این حیث فایده ای از اسلام حاصل نکردند و تاکنون هم دردنیا یک چنین مذهب مقتدری نیامده که اینگونه رسم ،مانند تعدّد زوجات را بتواندایجا د ویا آن را منسوخ سازد. »

 

بنابراین تعدّد زوجات از پیشنهادها و ابتکارات اسلام نیست. بلکه اسلام آن را در چهارچوبه ضرورت های زندگی انسانی، محدود ساخته و برای آن قیود و شرایط سنگینی قائل شده است. به همین دلیل اقوام و ملت هایی که دین اسلام را پذیرفتند، از آنجایی که غالباً این رسم در میان آنها وجود داشت، به پیروی از اسلام مجبور بودند، شرایط و محدودیت های اعلام شده از سوی اسلام را بپذیرند. در حقیقت اسلام با تکیه براصل تک همسری، چنین ازدواج هایی را محدود و مشروط نموده است. با وجود این اسلام در عین حال در برخی موارد با توجه به مصلحت های فردی و اجتماعی تعدّد زوجات را با رعایت شرایط آن مجاز داشته است که مهم ترین شرط ، که در حقوق اسلام برای ازدواج مجدّد مقرر گردیده است، شرط اجرای عدالت از سوی مرد است.

 

 

 

 

 

گفتار دوم – تحولات ازدواج مجدّد در حقوق ایران

 

درحقوق ایران در چند دهه ی اخیر درباره ی اختیار مرد مبنی برازدواج با زنان متعدّد، تحولات گوناگون به وقوع پیوسته است. دریک نگاه اجمالی، می توان به این نتیجه رسید که تغییرقوانین ،همیشه در جهت محدود ساختن چنین اختیاری بوده و علاوه بر گرایش، رویه ی قضایی دادگاه ها به این سوء اخلاق عمومی نیز در این دگرگونی با قوانین هماهنگ بوده است. ازجمله می توان اجازه ی دادگاه را در خصوص انتخاب همسر دوم با داشتن همسر اول در قانون حمایت خانواده ی مصوب ۱۳۴۶ نخستین گام، در جهت محدود کردن اختیار مرد نسبت به نکاح با زنان متعدد تلقی نمود.

 

چنانچه ماده ی ۱۴ قانون یاد شده مقرر می داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه، مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰محکوم خواهد شد.»

 

البته این ماده تعدد زوجات را منع نکرد و نمی توانست با توجه به حقوق اسلام چنین منعی را مقرر بدارد. بلکه با شرط تحصیل اجازه از دادگاه و احراز توانایی مالی مرد و قدرت او به اجرای عدالت و از طرفی تعیین مجازات برای شخص متخلف، به طور غیر مستقیم و در عمل جهت محدود کردن اختیار مرد نسبت به ازدواج های متعدد گام برداشته بود. این ماده را نباید، مغایر قوانین شرع تلقی نمود. بلکه صرفاً احراز شرایط ازدواج مجدّد توسط دادگاه و در واقع، یک نوع نظارت قضایی را برای اجرای عدالت پیش بینی نمود.

 

همچنین در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، مقررات تازه ای در جهت محدودیت سازی تعدّد زوجات دیده می شود. دراجراء این شرایط لازم نیست زوجه حقوق مالی خویش از جمله مهریه مافی القباله را بذل نماید. از سوی دیگر با استناد به حدیث نبوی « الطلاق بید من اخذ بالساق »[۵] حق طلاق منحصر به زوج است. اما طبق ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۱ در صورت ازدواج مجدد، در شرایطی به زن اجازه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از دادگاه داده می شود. مفاد ماده مذکور به صورت شروط دوازده گانه ضمن عقد نکاح با کمی تغییرات در عقد نامه های نکاحیه درج شده و مطابق آن زوجه می تواند، در خواست صدور گواهی عدم امکان سازش کند تا بتواند با وکالت اعطائی از جانب زوج با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق، خلع با بذل تمام یا قسمتی از مهریه یا نفقه معوقه به زوج به وکالت از مرد به یکی از دفترخانه های رسمی طلاق مراجعه نموده، خود را مطلقه کند.

 

حال این سوال پیش می آید که آیا زوجه در صورت ازدواج غیر دائم با دیگری می تواند با بهره گرفتن از وکالت اعطائی در ضمن عقد نکاح، خود را مطلقه کند، یا اینکه شرط مندرج درنکاحیه ها فقط شامل عقد دائم است؟

 

دراین باره دو نظر متفاوت وجود دارد. یکی اینکه با توجه به عقد منقطع که برای مدت معینی واقع می شود و از جهت حقوق وظایف زوجین با عقد دائم تفاوت هایی دارد. مانند ماده ۱۱۳ قانون مدنی در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده باشد و ماده ۹۴۰ قانون مدنی که زوجین غیر دائم از یکدیگر، ارث نمی برند. در خصوص قلمرو شمول شرط باید تفسیر مضیق صورت گیرد. فقط در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود را مطلقه کند که زوج، اقدام به ازدواج مجدد به صورت دائم کرده باشد.

 

دوم اینکه درشرط مندرج درعقدنامه نکاحیه فقط، لفظ ازدواج به طورعام به کار برده شده و ازدواج شامل دو نوع دائم و موقت[۶] است، محدود کردن حق مشروط به ازدواج دائم، صحیح نیست. بدین ترتیب ازدواج موقت زوج نیز، می تواند چنین حقی را برای زوجه به همراه داشته باشد. با مقایسه دو نظر بیان شده می توان گفت، از آنجایی که منظوراز لفظ « ازدواج » جاری کردن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد، به گونه ای است که روابط زناشوئی فی ما بین برقرار گردد و فرق نمی کند که این رابطه دائم باشد یا موقت، پس محدود کردن حق زوجه به تحقق ازدواج مجدد زوج به طور دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و رویه قضایی موجود نیز درحال حاضر به همین نظراستوار است.

 

آیا ازدواج مجدّد زوج باید به طورسند رسمی باشد یا ازدواج با سندعادی نیز، موجد حق وکالت اعطایی از ناحیه زوج براساس عقد نامه نکاحیه برای مطلقه کردن خود می شود؟

 

مطابق ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی، سند عبارت است: « از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و وفق ماده ۱۲۸۶ همان قانون سند بر دو نوع رسمی[۷] و عادی[۸] است.»  مطابق ماده یک قانون ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰، در نقاطی که وزارت عدلیه معین واعلام می کند هر ازدواج طلاق و رجوع، باید در یکی از دفاتری که مطابق نظام نامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود، واقع شود و به ثبت برسد. هرمردی که درغیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، مبادرت به ازدواج، طلاق و رجوع کند به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می شود. اما اثبات ازدواج مجدّد زوج براساس سند عادی و اجراء چنین حقی برای زوجه اول، سنگین است و مطابق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی با اقرار زوج یا با تنفیذ سند عادی، ازدواج درمحکمه صورت می پذیرد. هرگاه مردی مبادرت به ازدواج مجدّد کند آیا زوجه اول، حق اجراء شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟

 

چنانچه مردی با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجدّد کند عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است. چنانچه عامل روی آوردن مرد به ازدواج مجدّد زوجه، مشروطه له بوده باشد.

 نظر دهید »

خرید پایان نامه کارشناسی ارشد : ازدواج مجدد در حقوق مصر و مبانی ازدواج درحقوق اسلام

18 آذر 1399 توسط نویسنده محمدی

 

 

 

 

مبحث اول – ازدواج مجدد در حقوق مصر

 

یکی از موضوعات مهم در این پایان نامه، بررسی فقهی ازدواج مجدد می باشد . مکاتب فقهی هر کدام با استدلالات خود و مبانی مکتب خود ازدواج مجدد را مورد ارزیابی و بررسی قرار دادند  و به جهت اینکه موضوع این پایان نامه بررسی تطبیقی با سیستم حقوقی مصر می باشد، لذا ایزاً به بررسی مکاتب فقهی حال بر سیستم حقوقی مصر می پردازیم، سپس به مباحث حقوقی آن.

 

اول – مکاتب فقهی مصر

 

مذهب حذفی برمذهب فقهی غالب است. در ابتدا مصر زادگاه مکتب شافعی به شمار می آمد و به دنبال حکومت فاطمیان هیات حاکمه پیرو فرقه اسماعیلیه بودند. با این حال جمعیت قابل ملاحظه ای از اقلیت مسیحیان قبطی در مصر ساکن هستند. دادگاه های شریعت در سال ۱۹۵۶م. در دادگاه های ملی ادغام شدند. حقوق خانواده در دادگاه های ملی، توسط قضات فقه آموخته اعمال می شود. (جهت رسیدگی و اعمال قانون مناسب درمواردی که دعوا میان قبطی ها و مسلمین مطرح است در کنار قاضی شرع از قضات مستقل نیز استفاده می شود). استیناف توسط قضات عرفی در دادگاه استیناف رسیدگی می شود و درنهایت، این دادگاه فرجام است که حکم نهایی را صادر می کند.

 

دوم – حقوق خانواده و چند همسری در مصر 

 

قوانینی چند وجود دارد که به احوال شخصیه مربوط است؛ اگر چه هسته حقوق خانواده را در مصر باید دراصلاحیه قوانین شماره ۲۵/۱۹۵۰و۲۵/۱۹۲۹سراغ گرفت.قانون مدنی (شماره ۱۳۱/۱۹۴۸) که توسط حقوقدان نامدارمصر، استاد عبدالرزاق السهنوری پیشنهاد شده بود، شامل مباحث حقوق خانواده وحقوق ارثیه نمی شود اگر چه اکثریت وضعیت های مدنی را پوشش می دهد. این استاد نامدار در فاصله سال های دهه ۱۹۴۰ تا ۱۹۵۰ م. طرح قوانین شماری از دولت های عربی را تهیه نمود. درهرحال ماده ۲۸۰ قانون مدنی مصر مقرر می دارد که در صورت فقدان نص قانونی، باید به مناسب ترین نظرمطرح در مذهب حنفی رجوع کرد. حداقل سن ازدواج در مصر برای پسران ۱۸ سال قمری و برای دختران ۱۶ سال قمری است. ثبت ازدواج الزامی است، ولی تعیین کننده اعتبار نکاح نمی باشد. دادگاه ها، حق رسیدگی به دعوایی را که طرفین آن زیر سن قانونی ازدواج اند و نیز مواردی که اصل نکاح محل نزاع است و هیچ سند رسمی در بین نیست، ندارند.

 

ولایت، مطابق مقررات قانون مدنی است با این حال آن چنان گسترده نیست که بتواند اجبار به نکاح را در پی داشته باشد. ولی نمی تواند مولی علیه خود را به دلیل هایی چون موقعیت اجتماعی یا میزان مهریه از ازدواج با دیگری منع کند، چرا که قضات این قدرت را دارند که با وجود امتناع ولی به آن ازدواج اعتبار بدهند.

 

استحقاق نفقه از تاریخ وقوع نکاح معتبر برقرار می شود، مگر آنکه زوجه کج خلقی پیشه کند، شوهر را بدون دلیل موجه از حقوق مربوط به برقراری جنسی منع کند یا خانه مشترک را بدون اجازه شوهر ترک کند. (مگر در اوضاع و احوالی که به کم قواعد شریعت این کار مجاز دانسته شده است.) لکن ترک منزل برای اشتغال به کاری مشروع نشوز به شمار نمی آید. البته تا زمانی که زوجه از این حق سوء استفاده نکند و کار زوجه در تضاد با منافع خانواده نباشد و شوهر به صراحت از او دست کشیدن از آن کار را در خواست نکرده باشد، نفقه می تواند از تاریخ ترک انفاق دین بر عهده شوهرباشد تا زمانی که آن را ادا کند یا ازادا، معذورشناخته شود. ادعای مطالبه نفقه معوقه برای زمانی بیشتر از یک سال از تاریخ درخواست قابل استماع نمی باشد.

 

چند همسری مجاز است، به شرط آن که به همسر فعلی و آینده اعلام شود. همسر فعلی می تواند به استناد زیان مادی یا روحی تا یک سال پس از اطلاع از تجدید فراش شوهرشف حکم انحلال قضایی نکاح را به دست آورد. به شرط آن که زیان یاد شده، زندگی مشترک او با شوهرش را ناممکن سازد. طلاقی که غیر مستقیم اظهار می شود یا در حال مستی یا تحت اکراه یا معلق بر تحقق امری واقع شده است فاقد اثر است. طلاقی که به نحو شفاهی یا با اشاره به آن شماره ای اضافه شده است تنها به عنوان یک طلاق موثر است و قابل رجوع می باشد، مگر اینکه سومین طلاق از طلاق سوم باشد یا طلاق، پیش ازانجام عمل زناشویی انجام یافته باشد و یا اینکه طلاق، در ازای پرداخت عوض باشد. گواهی مکتوب و رسمی باید، طی سی روز از اجرای طلاق شرعی ارائه شود و سردفتر باید، یک کپی از آن را برای زوجه ارسال کند. آثار مالی ویژه طلاق، معلق برعلم زوجه به طلاق شرعی می باشد، آنجا که معلوم می شود شوهر می خواسته آن را مخفی نگه دارد.

 

زوجه می تواند در موارد زیر موفق به تحصیل طلاق غیر قابل رجوع قضایی شود:

 

بیماری جدی یا لاعلاج شوهر (مگر آنکه زن به هنگام نکاح از بیماری شوهر آگاهی داشته یا شوهر پس از نکاح مبتلا شده باشد و زن به طور صریح یا ضمنی آن را پذیرفته باشد)؛
پایان نامه
زیانی که همزیستی مرد و زن را به عنوان زن و شوهر غیر ممکن کرده باشد. (به شرط اثبات زیان و به نتیجه نرسیدن تلاش برای سازش)؛

 

زیان مادی یا روحی حاصل از تجدید فراش شوهر (منوط به تحقق شرط های گفته شده در قبل)؛

 

عدم پرداخت نفقه زندانی شدن شوهر برای سه سال یا بیشتر (پس از گذشت یک سال از محکومیت)؛

 

و نیز ناسازگاری یا همان نشوز شوهر.

 

درتمام موارد فوق، باید تلاش های سازشی ناکام بماند. به علاوه زوجه همچنین می تواند، به دلیل عدم تفاهم، خواستارطلاق شود. ولی دراین حالت تمام مطالبات مالی علیه شوهرش را از دست خواهد داد. مطلقه ای که توسط شوهرش بدون دلیل یا بدون رضای زوجه به طور شرعی طلاق داده شده است. در طول عده استحقاق نفقه و غرامت (متعه الطلاق) برای حداقل دو سال نفقه (با لحاظ توانایی شوهراوضاع و احوال طلاق و طول مدت نکاح) را دارا می باشد، لحاظ مدت اضافه تری برای دریافت غرامت ممکن نمی باشد. دعاوی نفقه زمان عده، تا یک سال از تاریخ طلاق قابل استماع است. زوج مطلق باید، وسایل راحتی جداگانه ای را برای زوجه سابق اش که عهده دار حضانت اولاد صغیرشان است فراهم آورد. مادری که طلاق داده شده است، استحقاق حضانت اولاد ذکور را تا سن ۱۰ سالگی و اولاد اناث را تا سن ۱۲ سالگی دارا می باشد، با صلاح دید قاضی در تشخیص مصلحت اولاد، مدت حضانت یاد شده تا ۱۵ سالگی برای اولاد ذکور و تا زمان ازدواج برای اولاد اناث قابل افزایش است.

 

درخصوص ارث، اصلاحات قانونی قابل توجهی در سال ۱۹۴۶م. به عمل آمد که طی آن، وصایای نسبت به وراث قانونمند شد.همچنین تأسیس « وصایای اجباری » به نفع اولاد پسر و دخترانی که [زودتر از مورثشان] فوت شده اند ایجاد شد (هر قدر پایین روند). نظریه رد نیز بدان اندازه توسعه یافت که به بیوه متوفی اجازه داده شد، نسبت به مازاد فروض در ترکه شوهرش مشارکت کند. قوانین در روزنامه الجریده الرسمیه منتشر می شود.

 

دعاوی مدنی و کیفری رسیدگی شده در دیوان تمیز [فرجام] هر سال، شش بار منتشر می شوند. آرا و راهنمایی وکلا و خلاصه ای از آنها به دفعات کمتری جمع آوری می شود. مجموعه های اصول و قواعدی که توسط وکلا در دادگاه شریعت و نسبت به موضوعات احوا ل شخصیه مورد استناد قرار می گیرد، نیز جمع آوری می شود. معاهدات بین المللی (با حق شرط های مربوط) مصر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی را در سال ۱۹۶۷ م. امضا کرد و درسال ۱۹۸۲ م. آنها را ازتصویب گذراند. مصر اعلامیه عمومی ای را ارائه کرده است که طی آن مفاد سند پیوست نباید، با مقررات شرع در تعارض باشد. مصر کنوانسیون رفع همه گونه اشکال تبعیض علیه زنان را در سال ۱۹۸۰م. امضا و در سال ۱۹۸۱ تصویب کرد. یکی از حق شرط هایی که توسط مصر ارائه شده است، مربوط به بند ۲ ماده ۹ درمورد تساوی درحقوق مربوط به تابعیت است :

 

« واضح است که تحصیل تابعیت پدر توسط فرزند، روندی مناسب برای کودک به شمار می آید و مغایرتی با اصل تساوی زن و مرد ندارد. چنانچه برای زن امری متعارف است که بپذیرد در صورت ازدواج با یک اجنبی فرزندش از تابعیت پدر برخوردار شود. »

 

حق شرط بعدی مربوط به ماده ۱۶ راجع به تساوی در روابط خانوادگی است. این حق شرط مربوط به موقعیت شریعت است. ماده ۱۶ تا آنجا پذیرفته می شود که مخل به مقررات شریعت نباشد که به موجب آن به زنان حقوقی برابرمردان اعطا شده است :

 

« تا به برقراری توازن دقیق میان ایشان، اطمینان حاصل شود.»

 

این حق شرط، ناشی از احترام به ماهیت مقدس و انکار ناپذیر عقاید مذهبی مستحکمی است که، بر روابط زن و شوهری در مصر حاکم می باشد. با در نظر گرفتن این واقعیت است که یکی از مهم ترین مبانی چنین روابطی تساوی در حقوق وتکالیف به گونه ای است که یکی مکمل دیگری بوده و تساوی واقعی میان زوجین را تضمین می کند. حق شرط مربوط به ماده ۲ نیز اعلام می دارد:

 

« با آنکه مصر مایل به پذیرش محتوا این ماده است، ولی این امر منوط به آن است که چنین موافقتی برخلاف مقررات شریعت اسلام نباشد.»

 

مصر کنوانسیون حقوق کودک را در سال ۱۹۹۰ م. امضا و تصویب کرد. مصر یک حق شرط عمومی در ارتباط با تعارض میان شریعت (به عنوان منبع اصلی حقوق موضوعه مصر) و مقررات به ویژه در ارتباط با مقررات راجع به فرزند خواندگی موضوع ماده ۲۰ و ۲۱ تسلیم نمود.

 

سوم – انواع ازدواج در جامعه مصر

 

منظور ازانواع ازدواج ها،‌ در واقع نامهایی است که برای تحقق امر ازدواج در مصر و یا سایر سرزمین های عربی به کار می رود. درحقیقت اختلاف دراین نامگذاری ها برمی گردد به این موضوع که نکاح باشد یا ازدواج ، شامل موارد زیر است :

 

۱- ازدواج دائم و معروف ؛

 

۲- ازدواج عرفی ؛

 

۳- ازدواج مسیار یا درمسیر؛

 

۴- ازدواج متعه ؛

 

۵- ازدواج بواسطه عقد کردن زنی با این نیت که بعد از زمان معینی او را طلاق دهد ؛

 

اکنون به شرح آنها می پردازیم :

 

۱- ازدواج دائم و معروف : ازدواجی است که بین کلیه مسلمانان متعارف و معمول بوده است. در ابتداء با شناختن طرفین شروع می شود و سپس خواستگاری و موافقت ها گرفته می شود. بر این اساس هدیه ازدواج تقدیم و اهداء می گردد. در این گونه موارد، عقد از طریق دفاتر ثبت ازدواج با نوشتن ثبت آن در ادارات ثبت مخصوص که وابسته به قوه قضائیه می باشد، انجام می پذیرد. همچنین وقوع این نوع ازدواج ها، در شناسنامه های زن و مرد نیز درج می گردد. در این خصوص بحثی وجود ندارد.

 

۲- ازدواج عرفی : ازدواجی است که عرف اجتماعی در جامعه اسلامی با توجه به دلایل متعددی که به هر دو زوج بر می گردد، تعیین می کند. مانند طلاق از وی و یا عدم اعلان نیاز زوجه به ازدواج یا اینکه احتمال بروز فتنه ای بین زوج و زوجه اولیه اش به خاطر شنیدن ازدواج دومش برود یا اینکه به خاطرعدم امکان افشای امر ازدواج رسمی توسط زوجین حاصل می شود. بنابراین در این نوع ازدواج ها، با توافق و رفتن مرد و زن به همراه دو نفر شاهد به نزد عاقد بدون درج و نوشتن آن در دفاتر ثبت ازدواج انجام می پذیرد و بدون اینکه کسی بداند و بفهمد ازدواج صورت می پذیرد. لذا در این صورت، چنانچه یکی از زوجین قصد طلاق داشته باشد و دعاوی خود را به محکمه های دادگستری بکشانند، این محاکم از این نوع عقدهای ازدواج استقبال ننموده و برای آنان حکم طلاق صادر نمی کنند. چرا که این گونه ازدواج ها، اساساً و فی الواقع ازدواج نیستند. اگرچه بر اساس قانون جدید ازدواج و قانون احوال شخصیه مصوب ۱۹۹۶ میلادی محکمه های دادگستری، شروع به جمع آوری شکوائیه هایی در رابطه با درخواست طلاق از افراد نمودند و این موضوع حاکی از آن است که این نوع ازدواج ها نیز پذیرفته شده و سرانجام به وضعیت طلاق انجامیده است. نکته حائز اهمیت آن است که در این نوع ازدواج ها مشکلات زیادی هم برای زوج و هم برای زوجه پدیدار خواهد شد. به عنوان مثال : اگر مرد یا زنی فوت نماید براساس قانون ارث یکی از آنان استحقاق ارث بردن از دیگری را دارد. حال اگر مردی بمیرد و فرزندانی از ازدواج عرفی داشته باشد، دیگر فرزندان وی از ازدواج های دیگر برادری یا خواهری آنان را قبول نداشته و درارث سهیم نمی دانند.  لذا مشکلات بسیاری در روند تعیین میزان سهم الارث آنان بوجود خواهد آمد.

 

۳- ازدواج مسیار : نوع دیگری از ازدواج می باشد که با ازدواج های قبلی «عرفی و دائمی» تفاوتی ندارد. به طوری که با انجام توافقات لازم و موافقت زوجین مبنی بر جاری شدن صیغه ازدواج و عقد شرعی بدون آگاهی و اطلاع دیگران از این موضوع محقق می گردد. در این صورت زوج با زوجه اش به توافق می رسند که در زمان های خاص و تعیین شده ای در مسیر و در مکان مخصوصی شبانه یا روزانه یکدیگر را ملاقات نمایند. از این رو با استقرار در یک مکان ثابت این نوع ازدواج «مسیار» نامیده شده است. علیهذا زوجه در این ازدواج، از کلیه حقوق شرعی خود اعم از گرفتن نفقه مسکن و زندگی دائمی و عدالت بین او و سایر زنان های زوج (در صورت داشتن زن های دیگر) صرف نظر می نماید.

 

این نمونه از ازدواج، علاوه بر مصر و برخی از کشورهای دیگر بیشتر در سرزمین حجاز و کشورهای عربی حوزه جنوبی خلیج فارس به طور گسترده ای شیوع دارد. اما آنچه که در زندگی زناشویی این نوع ازدواج ها را تهدید می کند، زمانی است که همسر اول زوج به رابطه زوجش با فرد دیگری پی ببرد که در این صورت کنترل و مراقبت از وی و پرسش و پاسخ ها شروع می شود. اما در این ازدواج، زوجه و فرزندانش حق دارند که از زوج ارث ببرند و این ازدواج  جز با فوت یکی از زوجین یا وقوع طلاق پایان نمی پذیرد. اخیراً موضوع این ازدواج ها بحث های موافقین و مخالفین این مسأله را برانگیخت. به طوری که روزنامه « الشرق الوسط » در تاریخ ۱۶/۱/۲۰۰۰ میلادی، برخی از آراء اندیشه ها و فتاوای گروهی ازعلماء و اساتید را منتشر ساخت. شیخ یوسف قرضاوی، ازدواج مسیار را جایز دانسته و حلال بودن آن را اعلام داشت و بیان کرد :

 

« ازدواج مسیار ازدواجی است شرعی و صحیح و هیچ شک و شبهه ای در صحت آن وجود ندارد. در این ازدواج زوجه ازبرخی ازحقوق شرعی خویش صرف نظر می کند و تا مادامی که زوج از همسرش رضایت دارد، ازدواج  مذکور ادامه خواهد داشت. »

 

آقای دکترعبدالرحمن العدوی، رئیس کمیته بررسی های فقهی در مجمع بررسی های اسلامی نیز با تأیید ازدواج مذکور اظهار داشت :

 

« این ازدواج ازدیدگاه شرع اسلام، حلال است. لیکن صرف نظرکردن زوجه از دریافت حق و حقوقش، به وی این اجازه را نمی دهد که در مقابل حقوق مرد تفریط نماید و استواری اش را از دست بدهد. چرا که مرد اعطاء نفقه به او را رد نکرده، بلکه خود زوجه به وضع موجود راضی شده است.»

 

همین طور آقای جلال قطب، رئیس قبلی کمیته فتوا در الازهر نیز ازدواج مذکور را تأیید کرده و معتقد است که :

 

« این نوع ازدواج با قوانین عمومی شریعت اسلامی مطابقت دارد. لیکن از نظر اجتماعی امر پسندیده ای به نظر می رسد. اگر جامعه با این نوع ازدواج مشکلی نداشته باشد و آن را بپذیرد، این ازدواج هم ازنظرشرعی وهم ازنظراجتماعی مورد قبول است.» وی همچنین اضافه کرد که مخالفین این نوع ازدواج ها مسأله میان درست و نادرستی ازدیدگاه اجتماعی ومیان حلال وحرام از نظرشرعی را با هم خلط کرده اند.

 

ضمناً شیخ یوسف البدری،عضومجلس اعلی دراموراسلامی مصرازدواج مزبور را تأیید کرد و گفت:

 

« این ازدواج، از نظر شکلی و ظاهری، کلیه شروط یک ازدواج صحیح را دارا بوده و از لحاظ مضمون و محتوا نیز با توجه به تغییرات ممکنه در نیت شخص مبنی بر اینکه در نفس خود ادامه ازدواج را در نظر داشته باشد و یا اینکه آن را تابع مدت زمان معینی کند، تفاوت دارد. اما در هر دو صورت، درصحت و درستی عقد تاثیری نخواهد داشت، چرا که ما از نظر شرعی صرفاً به شکل و صورت و ظاهر کار داریم و رسیدگی به نیت های افراد مربوط به خداوند عزوجل می باشد.»

 

اما از نظر خانم دکترسعاد صالح، استاد و رئیس دپارتمان فقه در دانشگاه الازهر، این نوع ازدواج  هدف و منظوراصلی شارع مقدس از تشویق به امر ازدواج، که همانا ایجاد تسکین و آرامش و محبت و دوستی و تشکیل خانواده و تربیت فرزندان صالح می باشد، را تأمین نمی کند و صرفاً برای تحقق اهداف ویژه وخاصی مقرر گردیده و ازدواج ناپایداری است که موجبات بروز مفاسد بزرگ اجتماعی و تربیتی عظیمی را فراهم خواهد آورد. بنابراین گرچه این ازدواج حرام نیست ولی به لحاظ آثار سوء مرتبت برآن، مکروه خواهد بود.

 

اما دکترعبدالمعطی بیومی، رئیس دانشکده اصول دین در دانشگاه الازهر در قاهره و عضو مجمع پژوهش ها معتقد است که این نوع ازدواج، ازموارد التقاطی در شریعت اسلامی است و به کرامت ها و بزرگواری های موجود در مردان و زنان صدمه می زند، زیرا در اسلام، ازدواج میثاق و پیمانی است محکم که زن و مرد را با یکدیگر پیوند می زند و ارتباط زناشویی و علقه زوجیت سبب بوجود آوردن فرزندان صالح و نسل بسیار خوبی می گردد که باید جانشین خداوند در زمین باشند. از این نقطه نظر، این نوع ازدواج از نظر شرعی مکروه است و کراهت آن به حدی است که به حرمت نزدیک است.

 

پس اصلح است که به جای تشویق مردم به انجام این نوع از ازدواج ها، آنان را به کم کردن شرایط مهریه و تسهیل دراین امر، دعوت کنیم تا به سمت ازدواج های شرعی و طبیعی مبادرت نمایند. البته ازدواج مسیار پدیده ای امروزی نیست، بلکه ازدواجی است شرعی که از زمان های گذشته وجود داشته است و شاید برای کسانی که به حلالیت ازدواج منقطع یا (متعه) معتقد نمی باشند، به عنوان بدل و جانشین آن تلقی گردیده و به آن عمل می شود.

 

۴- ازدواج متعه : از دیگر انواع ازدواج، « متعه » است که از آن به عنوان « ازدواج موقت » یاد می شود و درمیان مسلمانان مصر به طور جزئی و محدود، کاربرد دارد. علیرغم انتشار گزارشاتی مبنی برحرمت آن، به دلیل عدم وجود دلایل کافی برای اثبات حرام بودن آن، بسیاری ازعلمای مذاهب اهل سنت تا کنون قائل به حرمت آن می باشند. یکی از دلایل آن این است که ،هدف از تشریع ازدواج، استمرار زندگی بشری و ایجاد خانواده و تربیت فرزندان است و این امر جز به اثر نکاح و ازدواج مورد نظر و قابل تأیید، امکان پذیر نخواهد بود.

 

برخی از فقهاء معتقدند که ازدواج متعه، از نظر زمانی تا ابد تسری داشته و براین اساس، شرط توقیت وموقت بودن آن ازبین خواهد رفت و برخی دیگراعتقاد دارند که ازدواج متعه، به محض وقوع عقد جدید ملغی می گردد، زیرا که مقصود و منظور اصلی از بستن «عقدها» معانی و مفاهیم متبادر شده از آنها است، نه آنکه صرف الفاظ آنها ملاک عمل باشد. با توجه به اینکه زوج، با وقوع این ازدواج به انتفاع می رسد و از مدت زمان تعیین شده بهره برداری می کند، آن را متعه گفته اند. با توجه به اینکه ظرف زمانی خاصی را در این نوع ازدواج تعیین نموده اند، بنابراین نکاح صحیح است. اما اگرعقد با لفظ تزویج واقع شود، در آن صورت شرط محدودیت زمانی و تعیین وقت معین از بین می رود. اما اگر با  لفظ  متعه، ازدواج حاصل شود، با توجه به نظرات ائمه اربعه مذاهب اهل سنت ازدواج باطل است. کسانی که معتقد به مباح بودن متعه می باشند، به موارد زیر اجتماع نموده اند :

 

۱- حلال بودن متعه امری است که همه بر آن اجماع دارند و این امر قطعی و حتمی است.

 

۲- اما تحریم متعه، امری است که به لحاظ وجود اختلاف نظر در آن، توأم با ظن و گمان است و ظن و حدس و گمان نمی تواند امری قطعی و مسلم را، نسخ نماید.

 

۳- احتجاج به قرائت ابن عباس « فما استمتعتم به منهن الی اجل مسمی » و اینکه وی تا آخرین لحظات زندگی خود، به مباح بودن متعه معتقد بود و تاکنون اثبات نشده که وی در اواخر عمرش از این اعتقاد عدول و برگشت نموده باشد، در حالی که همچنان معتقد به جواز آن بود. براساس آراء و اندیشه های اهل سنت ارکان نکاح منقطع متعه، در نزد کسانی که به جایز بودن آن معتقدند محدود گردیده است.

 

ارکان نکاح متعه از نظر کسانی که آن را جائز می دانند، عبارتند از:

 

۱- صیغه این ازدواج به لفاظ « زوجتک » ابیتی یا موکلتی یا « انکحتک » یا « متعتک» می باشد.

 

۲- زوجه، در این ازدواج شرط شده است که زوجه باید مسلمان یا اهل کتاب باشد و مستحب است که مومنه پاکدامن و عفیفی باشد و در اینجا ازدواج متعه با زوجه زناکار، مکروه می باشد.

 

۳- مهر، وجود مهریه دراین ازدواج شرط نیست، بلکه مهریه با موافقت طرفین تعیین می شود، اگر چه به اندازه مقدار مشخصی از آرد باشد.

 

۴- مدت، ذکرمدت زمانی که این نکاح درآن فاصله زمانی انجام می شود با رضای دوطرف در ضمن عقد باید شرط شود.

 

احکام این ازدواج عبارتند از :

 

۱- عدم ذکر مهریه در این ازدواج، موجب بطلان عقد می شود.همین طور ذکرمدت آن، اصل و اساس این نوع ازدواج است.

 

۲- در ازدواج متعه ،‌« طلاق » و « لعان » و رابطه ارث بری، ما بین زوجین وجود ندارد و فرزند این ازدواج، به پدرش ملحق می شود وازاو ومادرش ارث می برد و اگر قبل از پدر و مادرش بمیرد هر دو آنها از وی ارث می برند.

 

۳- درصورتی که مدت متعه تمام شود، چنانچه زن غالباً حیض می بیند، عده او به اندازه مدت دو حیض می باشد. اما اگر زنی باشد که حائض نشود، عده وی ۴۵ روزاست که درآن صورت رحم او پاک خواهد بود.

 

ازدواج متعه، نه تنها درمیان مسلمانان شیعه رایج است و آنان آن را حلال می دانند، بلکه در برخی ازسرزمین های سنی نشین که تابع مذهب شافعی می باشند، ازدواج متعه شایع تراست و رسوخ بیشتری دارد و ازدواج همچون ازدواج شرعی، معروف و شناخته شده است.همین طور درموریتانی که یک جامعه سنی نشین مالکی مذهب است و به طورمحدودی در کشور مصر نیز وجود دارد و به آن عمل می شود. گرچه در مصر، این ازدواج به لفظ و نام « متعه » اشاره ای نمی شود. به همین ترتیب درلبنان و شبه جزیره عربستان و کشورهای عربی حاشیه خلیج فارس و نظایر آنها به این صورت است.

 

 

 

یکی از افرادی که ازدواج متعه را جایزنمی داند، بلکه حرام بودن آن را ترجیح می دهد، می گوید :

 

« ازدلایل حرام شدن متعه آن است که، برخلاف حفظ کرامت زنان است و آنان را صرفاً وسیله اطقای شهوت مردان قرار می دهد و دراین نوع ازدواج، خانواده ای تأسیس نخواهد شد و بعد از مدت معلومی، انقصال و جدائی بوجود خواهد داد. »

 

۵- ازدواج عقدی : فقهاء بر این نکته که، کسی بدون مشروط کردن مدت زمانی با زنی ازدواج نماید در حالی که قصدش آن باشد که، بعد از مدتی یا بعد از پایان یافتن نیازش او را طلاق دهد، اتفاق نظر دارند. دراین صورت، ازدواج آن صحیح است. لیکن بعضی از فقهای مذکور از جمله امام اوزاعی اعلام کردند :

 

« که این ازدواج در واقع متعه است، چرا که شروط یک ازدواج واقعی در آن محقق گردیده، گرچه درضمن عقد ازدواج وقت و مدت آن، صرفاً تاکید نشده و زن و یا ولی زن تعیین می شود، ولی دراین ازدواج با این تأکید انجام نمی شود. بنابراین اصلح و شایسته تر آن بود که این ازدواج باطل اعلام شود و به همین دلیل ازدواج های این چنینی، که در آن نیت مرد طلاق دادن زن پس از مدت زمان محدود و مشخصی است، طرفدار چندانی نداشته و با پشتیبانی و استقبال عمومی روبرو نخواهد بود.»

 

گرچه اغلب علماء اهل سنت، به جواز آن فتوا داده اند به لحاظ این که ازنیت های انسان ها ،هیچکس جز خدا آگاه نمی باشد و ما انسان ها نیز، صرفاً ظاهر افراد را تشخیص می دهیم. اما خداوند از اسرار پنهانی و سرپوشیده آگاه است. با این توضیح که در ازدواج مذکور، ممکن است نوعی غش و خدعه و فریبکاری بروز نماید و حالتی از مفاسد اجتماعی نظیر، دشمنی و تیرگی در روابط انسان ها و یا از بین رفتن راستی و درستکاری در میان مردم بوجود آید که، دراین صورت علیرغم جایز بودن آن ترک آن شایسته و افضل است. اما اخیراً شیخ عبدالعزیز بن باز، مفتی وهابیت درحجاز قبل از وفاتش فتوا داد که ازدواج از طریق عقد شرعی با نیت طلاق از نظر شرعی، جایز است و هیچ گونه خدشه ای درآن نیست و به این ترتیب ازدواج با زوجه، بوسیله اجرای عقد شرعی با این نیت که او را طلاق خواهد داد، چه اینکه زن به این موضوع آگاه باشد یا اینکه مسأله را نداند، در این دسته از مذاهب اهل سنت طبق فتوای علمای آنان جایز است.[۱]

 

 

 

 -[۱]شلبی، محمد مصطفی؛ «احکام الاسره فی السلام»، بیروت، دارالنهضه العربیه، ج دوم، ص ۱۴۳، ۱۳۹۷ ق.

 نظر دهید »
  • 1
  • ...
  • 9
  • 10
  • 11
  • ...
  • 12
  • ...
  • 13
  • 14
  • 15
  • ...
  • 16
  • ...
  • 17
  • 18
  • 19
  • ...
  • 424
دی 1399
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
    1 2 3 4 5
6 7 8 9 10 11 12
13 14 15 16 17 18 19
20 21 22 23 24 25 26
27 28 29 30      

دانلود مقالات و پایان نامه های علمی

جستجو

موضوعات

  • همه
  • بدون موضوع

فیدهای XML

  • RSS 2.0: مطالب, نظرات
  • Atom: مطالب, نظرات
  • RDF: مطالب, نظرات
  • RSS 0.92: مطالب, نظرات
  • _sitemap: مطالب, نظرات
RSS چیست؟
  • کوثربلاگ سرویس وبلاگ نویسی بانوان
  • تماس